臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審訴,348,20160921,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第348號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 郭銘岳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第470 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

郭銘岳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。

扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重合計貳拾柒點叁叁肆叁公克、純質淨重合計陸點肆貳伍壹公克，含包裝袋肆只）及第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計拾點貳壹玖玖公克，含包裝袋肆只），均沒收銷燬之；

扣案之吸食器壹組及電子磅秤壹臺，均沒收之。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：㈠郭銘岳基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月20日某時許，在位在南投縣南投市○○街0 巷00弄0 號3 樓3C房內，以將海洛因及甲基安非他命同時放在吸食器內再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於105 年4 月21日下午5 時許為警據報查獲，並徵其同意進行搜索，當場扣得其所有而供上述施用所用之海洛因4 包（驗餘淨重合計27.3343 公克、純質淨重合計6.4251公克，含包裝袋4 只）及甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計10.2199 公克，含包裝袋4 只）、吸食器1 組及電子磅秤1 臺。

又經警徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告郭銘岳於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡勘察採證同意書、南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於105 年5 月6 日出具之實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告各1 份。

㈢同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書各1 份及現場照片11張。

㈣扣案之海洛因4 包（驗餘淨重合計27.3343 公克、純質淨重合計6.4251公克，含包裝袋4 只）及甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計10.2199 公克，含包裝袋4 只）、吸食器1 組及電子磅秤1 臺。

三、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101 年度台非字第296 號判決意旨參照）。

茲查，被告於89年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）以89年度毒偵字第4343號為不起訴處分；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以90年度毒聲字第2800號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。

從而，本案雖係被告初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，已有再犯施用第二級毒品案件，揆諸前揭判決意旨，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所指之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

而被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢又按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

是查，被告於95年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2100號判決判處有期徒刑5 年2 月、併科罰金新臺幣60,000元，繼經上訴駁回確定（下稱①案）；

96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1572號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（下稱②案）；

上開①、②案再經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第435 號裁定定應執行有期徒刑5 年5 月確定（下稱甲執行案）。

同年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第664 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱③案）。

同年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第837 號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，分別減為5 月、3 月15日確定（下稱④案）；

同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度易字第991 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱⑤案）；

上開④、⑤案再經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第1958號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月（下稱乙執行案）。

被告入監接續執行甲執行案（指揮書執畢日期為101 年11月11日）、③案、乙執行案，於101 年11月14日縮短刑期假釋出監，嗣因上開假釋遭到撤銷，現入監執行殘刑中乙情，有上開前案紀錄表在卷為參。

被告於甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告已有多次施用毒品案件之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，猶未戒除毒癮，再度施用毒品，顯然無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中肄業之智識程度、從事鐵工工作之生活狀況，暨犯後坦承犯行、本案同時施用第一、二級毒品等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤扣案之白色粉末及塊狀4 包（驗餘淨重合計27.3343 公克、純質淨重合計6.4251公克，含包裝袋4 只）、透明結晶4 包（驗餘淨重合計10.2199 公克，含包裝袋4 只），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有上開鑑驗書在卷為憑，且上開毒品均係被告所有而供本案施用所用乙情，業據其陳述明確（見本院卷第45頁），按諸銷燬仍屬沒收性質（最高法院89年度台非字第87號判決要旨參照），爰依本案裁判時即104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效之刑法第2條第2項及105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日施行生效之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

至盛裝扣案毒品之包裝袋各4 只，均有微量毒品附著，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應視為毒品之一部分，而依前開規定，一併宣告沒收銷燬。

另扣案毒品取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

此外，扣案之吸食器1 組及電子磅秤1 臺，均係被告所有而供本案施用所用，亦據被告陳述明確（見本院卷第45頁），爰依本案裁判時即104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效之刑法第2條第2項及第38條第2項規定宣告沒收。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。

㈢刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第五庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。