臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審訴,389,20160930,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第389號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 葉志升
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第612 號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

葉志升施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠葉志升明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105 年4 月6 日6 時30分許，在其位於南投縣埔里鎮新市○巷00號住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因其為毒品列管人口，經警於105 年4 月7日17時10分許，徵得其同意採尿送鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告葉志升於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。

㈡南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期105年4月27日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份。

三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

查被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，已於89年1 月3 日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第842 號為不起訴處分；

又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用第一級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第221 號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月11日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。

從而，本案雖係被告上揭施用毒品犯行經初次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法再為保安處分確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前於102 年間因施用第一級毒品案件，經本院以102 年度訴字第257 號判決判處有期徒刑10月確定；

復於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第369 號判決判處有期徒刑3 月確定；

上開2 罪嗣經本院以102 年度聲字第739 號裁定應執行有期徒刑11月確定，已於103 年6 月30日縮刑期滿執行完畢乙情，有上開前案紀錄表在卷足參。

其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

而查，被告固曾於警詢時陳稱毒品上手為綽號「阿行」之男子（見偵卷第35頁），但未指明「阿行」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，附此敘明。

㈤按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

又94年2 月2 日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。

修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。

揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。

對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。

如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。

使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。

故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104 年度台上字第614 號判決參照）。

查被告係毒品調驗列管人口，經南投縣政府警察局埔里分局偵查隊通知其到案，並依法採集其尿液送驗，被告於同日自白本案施用海洛因犯行，有調查筆錄在卷可考（參見偵卷第35頁），彼時員警雖查知被告為毒品列管人口，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受調查前有施用毒品之犯行，故被告自白本案施用第一級毒品犯行前，員警並未有何確切根據而對被告產生施用毒品犯罪之合理可疑，更遑論業已確知被告本案施用第一級毒品犯行，至多只係因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴性，常反覆實施同一犯罪，而單純主觀上懷疑或推測被告有施用毒品犯行，實與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別，固符合自首之要件，然被告因係毒品調驗人口經警通知前往接受調查及採集尿液送驗，其已無法規避警方採尿送驗，一旦有施用毒品，鑑定結果出爐自當無所遁行，縱如其所述有於採尿前向員警自首施用第一級毒品情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其施用第一級毒品犯行，爰不予減輕其刑，附此敘明。

㈥爰審酌被告除有上述構成累犯之前案紀錄外，並曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，一再施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康、入監前從事輕鋼架工程之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情形，量處如主文所示之刑。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1項。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳鈴香
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖佳慧
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。