臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,易,102,20160926,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度易字第102號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 王俊雄
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第771號），本院判決如下：

主 文

王俊雄共同犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之傳真機壹臺沒收。

犯罪事實

一、王俊雄與許棋明（所犯賭博罪部分，業經本院以105 年度投簡字第233 號簡易判決判處罰金新臺幣【下同】壹萬捌仟元確定）為友人關係，2 人基於在公眾得出入場所賭博財物之接續犯意聯絡，自民國104 年11月12日20時33分許起至105年2 月3 日7 時16分許為警查獲時止，由王俊雄將欲簽注之號碼告知許棋明，再由許棋明在王俊雄南投縣○○鎮○○路00○0 號住處，使用王俊雄所有之電話號碼0000000000號傳真機，將王俊雄欲下注簽賭之號碼、金額及倍數傳真至真實姓名不詳綽號「阿明」之成年人經營，屬公眾得出入之六合彩簽注站使用之電話號碼0000000000號傳真機，以此方式共同向「阿明」下注簽賭六合彩，王俊雄賭博方式係以所簽選之號碼核對當期之香港特別行政區政府六合彩開獎號碼後決定輸贏，每注賭金為50元，凡對中號碼者，簽中2 星（即簽中2 個號碼）可贏得賭金70倍之彩金，如未簽中，賭金則悉歸「阿明」取得。

嗣為警於105 年2 月3 日7 時16分許，持本院核發之搜索票至上址處所搜索，而知上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案以下所引用被告王俊雄以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，於本院審判期日，檢察官、被告就該等證據之證據能力均無異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

（二）刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人許棋明於另案警詢、偵訊、本案審理時證述明確（見本院卷第190 頁、第204 頁、第218 頁）、復有搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告指認證人許棋明之相片影像資料查詢結果、0000000000號之申登資料查詢單、通聯調閱查詢單、扣案之傳真機1 臺照片、行動電話LINE通訊軟體通聯訊息畫面翻拍照片、香港六合彩_ 六合彩開獎號碼查詢/ 開獎結果及獎金分配- 樂透堂、證人許棋明指認被告之照片各1 份、現場照片2 張、六合彩簽注單4 張在卷可稽（見警卷第2 頁至第6 頁、第13頁、第16頁至第19頁、第21頁至第24頁、偵卷第39頁、本院卷第192頁），且有扣案之傳真機1 臺可證，足認被告之自白與事實相符而可採信。

本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間賭博財物。

是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214 號判決意旨參照）。

查被告係委由證人許棋明透過傳真傳送予「阿明」與之對賭，應認「阿明」所提供之虛擬空間，屬公眾得出入之場所，且雙方之輸贏，係以香港特別行政區政府六合彩開獎號碼為準，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，自屬賭博無疑。

核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。

（二）刑法第266條第1項前段之賭博罪，其「對向犯」之性質僅存在於對賭之雙方，對賭之雙方固屬「必要共犯」，而無刑法總則共犯規定之適用；

惟如對賭之其中一方，原得由1 人單獨完成與對方對賭之行為，而由2 人以上共同實施之情形（例如其中1 人給付賭資，另1 人代為下注簽賭或下場打牌、擲骰等賭博行為），仍屬「任意共犯」，而有刑法總則共犯規定之適用。

查六合彩之賭博方式，既係自選簽注號碼，由香港特別行政區政府六合彩當期開獎號碼決定輸贏，則被告本得自行下注，惟其透過證人許棋明代為簽注，而證人許棋明亦知悉係代被告簽賭，並以自己名義為之，證人許棋明自係以自己參與犯罪之意思，參與賭博罪之構成要件行為，故證人許棋明與被告間就上開代為簽賭六合彩之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。

查被告自104 年11月12日20時33分許起至105 年2 月3 日7 時16分許止，先後委由證人許棋明在其住處以傳真之方式，與「阿明」對賭而為普通賭博之行為，係侵害同一社會法益，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應係以接續之意思為之，故屬接續犯之包括一罪。

（四）爰審酌被告不思循正當途徑獲取金錢，竟心存僥倖，委託他人下注簽賭六合彩，在公眾得出入之場所賭博財物，助長社會投機、射倖風氣，影響社會善良風俗，所為實不足取，惟考量被告犯後坦承涉犯賭博犯行之態度，賭博之時間非長，犯罪所生危害尚淺，兼衡其高中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第7 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

（五）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之傳真機1 臺，為被告所有，且屬供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第157 頁、第222 頁），爰依刑法38條第2項前段之規定宣告沒收。

另卷內並無證據證明被告因賭博獲有財物，即無從就其犯罪所得宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告與許棋明基於反覆實施意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於104 年11月12日20時33分許，將被告南投縣○○鎮○○路00○0 號住處，闢為不特定公眾得出入之賭博場所，招攬不特定賭客簽賭六合彩，以此方式供人對賭財物，藉此牟利。

嗣經警於105 年2 月3 日7時16分許，持本院核發之搜索票至上址處所搜索而查獲。

因認被告另觸犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，並與上述本院認定有罪之在公眾得出入場所賭博財物罪，為想像競合之法律關係，應從一重論處。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，係以被告於警詢、偵訊時之供述、證人許棋明於警詢時之證述、臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、電話號碼0000000000號傳真機申設人資料、現場相片、簽注單、被告持用之行動電話LINE通訊軟體通聯訊息畫面翻拍照片、香港六合彩開獎號碼查詢、大樂透開獎號碼查詢資料等證據為其論據。

四、訊據被告固坦承扣案之傳真機為其所有，且簽注單4 張是證人許棋明借用其住處之傳真機傳送簽賭之事實，然堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：查扣之我住處內傳真機係我經營之禮儀社使用，簽注單4 張則係許棋明至我店內借用我家的傳真機傳出去的，我不知道他要傳給什麼人，他借的時候也沒有告訴我，他是要傳真六合彩，我不曉得許棋明傳真之內容，簽注單上有「王」、「明」等字跡，經我事後瞭解，係許棋明簽寫，因許棋明有王姓朋友亦要簽賭，始於簽注單上簽寫「王」字，又因係其所傳送，故再簽寫「明」字，實與我無關。

又我於105 年1 月21日以行動電話LINE通訊軟體向許棋明詢問開獎號碼，因我平日偶爾會買大樂透彩券，生意忙祿，沒時間對獎，始向許棋明詢問開獎號碼，而許棋明一時錯亂，誤將當日六合彩開獎號碼傳送給我。

若我果係如檢察官起訴所言之組頭，依常理我的手機中即應有每次六合彩開獎之號碼，何需再向許棋明詢問？另刑法第268條之圖利聚眾賭博罪，乃指意圖營利，召集不特定之多數人參與賭博之意，亦即賭博現場應有許多與簽賭有關之簽注單、帳冊等物品，然警方於105 年2 月3 日7 時16分至我住處搜索，現場除有我工作使用之傳真機1 臺外，並無任何簽注單、帳冊等物品，顯與一般經營六合彩之組頭，迥然不同。

另我因為罹患癌症，晚上9 點就要就寢了，所以晚上9 點以後就不會有電話，以從事組頭來講，9 點以後有許多事情要聯絡，所以我根本不可能從事組頭等語（見本院卷第20頁至第21頁、第24頁背面、第30頁背面、第156 頁背面至第157 頁）。

五、經查：

（一）觀之卷附被告以持用之0000000000號行動電話與證人許棋明持用之行動電話間之LINE通訊軟體訊息對話內容（見警卷第18頁），固可證明被告有於105 年1 月21日21時39分傳送「開幾號」之訊息予證人許棋明，證人許棋明旋於同日21時40分回覆「00-00-00-00-00-00-00」之訊息予被告，對照香港六合彩_ 六合彩開獎號碼查詢/ 開獎結果及獎金分配- 樂透堂、大樂透第105006期開獎號碼/ 獎金分配- 樂透堂、大樂透開獎號碼-105007 期中獎查詢及獎金分配- 樂透堂（見偵卷第39頁至第41頁），可知證人許棋明於105 年1 月21日21時40分回覆被告之訊息應係六合彩之中獎號碼無訛，然上開傳送予被告之訊息內容，其內並未同時記載究竟是何人欲透過被告向組頭「阿明」下注哪些特定倍數及簽注金額，則上開訊息究竟是否為賭客向被告下注簽賭之用，亦非無疑。

（二）檢察官固提出通聯調閱查詢單之六合彩簽注單4 張為證，然觀諸該等簽注單（見警卷第21頁至第24頁）上書寫之內容，其上除記載下注號碼、金額、倍數（即「二星」、「三星」、「四星」、「台號」、「特別號」）及日期等簽注資訊外，簽注單最上1 排分別記載「11/12 全明」、「走路11/12 明全」、「六洪104.11.12 日明全」、「王明全二三星回5 成」，而就此證人許棋明於審理時證稱：「明」是我名字的代號，「全」是表示全部都要簽的意思，那是我朋友抓的明牌給我簽的，我的朋友也姓王，不是王俊雄，那張簽單上面寫「王」才知道這些牌是他抓的等語明確（見本院卷第218 頁），且無任何可資辨識為其他賭客人名或代號之記載，則該等簽注號碼、金額及倍數如何區辨係由何人向被告下注，即非無疑，又被告確有於上揭犯罪事實欄所載時、地，委由證人許棋明向「阿明」下注之賭博犯行，業經本院審認如前，則被告辯稱該等簽注單並非賭客向其簽賭之物，尚非無據，是上開簽注單僅能證明被告有委請證人許棋明向「阿明」簽注賭博之事實，實無從據以認定被告有何接受不特定多數人簽注之事實，是自尚難遽論被告有公訴人所指經營六合彩賭博之事實。

（三）況且，以現今社會經營非法簽注站之情節，多係選定一固定據點作為接受簽注之場所，以降低曝光而遭查緝之風險，且最上游之簽注站業者，因係接收來自於各處下游或其他零星賭客投注，在其簽注站據點內多備有足以接收大量投注所需之設備；

而較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接收及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。

反觀被告使用之0000000000號行動電話及000000000 號市內電話，於104 年11月1 日至105 年2 月3 日間之雙向通聯情形，並無明顯在開獎時間有異常多數撥入、撥出之電話聯絡情形，有中華電信資料查詢資料1 份附卷可佐（見本院卷第33頁至第38頁、第42頁至第137 頁）。

至扣案被告所有之電話號碼0000000000號傳真機於104 年11月1 日至105 年2 月3 日雖有多次與特定電話聯繫頻繁之情，有中華電信資料查詢資料1 份在卷可參（見本院卷第39頁至第41頁），然既無上開通聯紀錄之詳細內容，上開通聯紀錄至多僅能證明被告與特定對象於該段期間內往來密切，要無從用以證明被告係使用該傳真機接收任何賭客於公訴人所指上開犯罪期間內傳真告知簽賭六合彩之事實。

（四）員警固於被告住處扣得傳真機1 臺，然僅能證明被告有於104 年11月12日20時33分許，委由證人許棋明以上開傳真機設備傳送簽注單予「阿明」之賭博事實，且傳真機之使用，在一般公司、行號及私人間，均相當普遍，故持有傳真機者，或是曾傳真向組頭下注六合彩者，其本人非必然亦是六合彩組頭，況遍觀全卷資料，更乏被告曾經以傳真或其他方式收取下游賭客下注之簽單，或再將該等簽注單彙總後轉予上游組頭收受之證據。

另卷附之現場照片，乃查獲地點之翻拍照片（見警卷第19頁），均無從據此認定被告涉有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行之證據，至為灼然。

六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告為不利之認定，則此部分既無積極明確之證據，足以認定被告有此部分檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，而起訴書認此部分與上述有罪部分為想像競合之裁判上一罪之關係，揆諸上開法律及說明意旨，應就被告此部分被訴事實為不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第42條第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 26 日
刑事第二庭 法 官 吳金玫
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖佳慧
中 華 民 國 105 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。