臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,易,317,20170215,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度易字第317號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 洪錦榮
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4948號），本院判決如下：

主 文

洪錦榮共同犯攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案如附表編號6 所示之物沒收。

事 實

一、洪錦榮與曲長文（現由臺灣高雄地方法院檢察署另案通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105 年10月28日3 時許，由曲長文駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載洪錦榮至簡榮春南投縣（下不引縣○○○鎮○○路000 號（起訴書誤載為南投縣○○鎮○○路0000號，應予更正）住處外，先由曲長文持非其2 人所有質地堅硬、刀鋒銳利，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而足供為兇器使用之破壞剪1 支（未據扣案）破壞上址後方廚房外作為安全設備使用之鐵窗，並敲破作為安全設備使用之窗戶玻璃後（毀損部分，未據告訴），曲長文即逾越上開鐵窗及窗戶進入上址內，並開啟上址後門讓洪錦榮進入，洪錦榮進入上址後即持其所有、供照明用之手電筒1 支搜尋財物，俟曲長文、洪錦榮2 人共同竊取簡榮春所有置於該住處2 樓房間內之銀幣3 枚、金手鐲1 只、金元寶1 個及新臺幣（下同）現金3 萬元得手後，曲長文及洪錦榮2 人隨即逃逸，並由曲長文將所竊得之物變賣朋分，洪錦榮分得1 萬5千元並花費殆盡。

二、嗣簡榮春於同日18時28分許，返回上址時，發現遭竊報警處理，經警調閱監視錄影器畫面，並於105 年11月24日11時15分許，持搜索票搜索洪錦榮當時位於草屯鎮登輝路297 號102 號房之居所，扣得如附表編號1 、2 所示之物，另於同日11 時40 分許，在草屯鎮登輝路297 號前，經洪錦榮同意後執行搜索其所有、車牌號碼0000-00 號自用小客車，扣得如附表編號3 至6 所示之物，始循線查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。

本案下列引用之供述證據，檢察官、被告洪錦榮於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第57頁至第66頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告洪錦榮於警詢、偵查、本院訊問及審理中坦承不諱（參見警卷第5 頁、第21頁至第23頁；

偵卷第45頁；

本院卷第22頁、第66頁反面），核與證人即被害人簡榮春於本院審理中證述（參見本院卷第57頁反面至第59頁反面），及證人即共犯曲長文之女友林宜慧於警詢中供述（參見警卷第52頁至第54頁）之情節均相符，復有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果各1 份（見警卷第14頁至第17頁）、105 年10月28日犯嫌使用車輛D4-6116 號行車相片2 張（見警卷第18頁）、曲長文之個人戶籍資料查詢結果1 份（見警卷第24頁）、車輛詳細資料報表1 份（見警卷第56頁）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果各1份（見警卷第58頁至第61頁）、現場照片4 張（見警卷第123 頁至第124 頁）、監視器錄影畫面擷取照片2 張（見警卷第125 頁）、遭竊物品照片8 張（見警卷第126 頁至第130頁）、105 年10月28日犯嫌車輛D4-6116 逃逸路線圖1 份（見警卷第131 頁至第132 頁），及本院搜索票1 份（見警卷第150 頁）、搜索扣押筆錄及扣押目錄各1 份（見警卷第151 頁至第155 頁）、搜索同意書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份暨及扣案物照片4張（見警卷第158 頁至第163 頁、第165 頁至第166 頁）在卷可憑，足見被告之自白與事實相符而可採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年台上第5253號判例）。

次按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。

而該條所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備（參照最高法院45年台上字第1443號、55年臺上字第547 號判例意旨）。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例要旨參照）。

查本案推由共犯曲長文持破壞剪破壞上址後方廚房外作為安全設備使用之鐵窗，並敲破作為安全設備使用之窗戶玻璃後，由共犯曲長文逾越上開鐵窗及窗戶進入上址內，再開啟上址後門供被告洪錦榮進入上址，該破壞剪應係質地堅硬，客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，依上開判例要旨，應屬具有危險性之兇器無訛。

是核被告之所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪。

㈡起訴書漏未認定攜帶兇器及毀損安全設備之加重條件，容有誤會，然此為被告所犯加重竊盜罪加重條件之增加，非涉罪名之變更，無庸變更起訴法條，附此說明。

㈢被告與共犯曲長文間，就本案犯行具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯；

起訴書漏未論以共同正犯，容有未洽，併予敘明。

㈣被告曾於98年間，因竊盜等案件，經臺灣臺東地方法院以99年度易字第54號判決分別判處有期徒刑8 月（2 罪）、10月（5 罪）、9 月（7 罪）、1 年（1 罪），應執行有期徒刑4 年10月確定，其於99年7 月5 日入監執行後，迄102 年10月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103 年9 月7 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。

被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤本院審酌被告：⑴已有多次竊盜犯行，素行不佳，此有前揭被告前案紀錄表附卷可佐；

⑵仍不思以正途獲取所需，竟意圖不勞而獲，竊取告訴人之財物，侵害他人財產法益，致被害人受有如前所述之財產損害，所為誠屬可責；

⑶然念其犯後尚知坦承犯行，態度尚可；

⑷已與被害人簡榮春達成調解，並已履行調解條件，賠償被害人3 萬元等情，有調解成立筆錄1 份（見本院卷第46頁）在卷可參，態度良好；

⑸暨考量其國中畢業之智識程度、經濟狀況小康、職業司機（見警卷第1 頁）等一切情形，量處如主文所示之刑。

㈥沒收部分：末按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。

而刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得，應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，從而，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，其所謂「合法」發還，應本於上旨作解釋，回復合法財產秩序者始不予宣告沒收或追徵，雖已發還但尚不足回復合法財產秩序者，仍應沒收或追徵。

又修正後刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

經查：⒈共犯曲長文於案發後變賣贓物後朋分與被告1 萬5,000 元，業經認定如前，是本案被告之犯罪所得為1 萬5,000 元，而被告已與被害人達成調解，並賠償被害人3 萬元等情，亦業如前述，足認被告就本案之犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收或追徵，附此敘明。

⒉扣案如附表編號6 所示之手電筒1 支，為被告所有，且供其犯本案竊盜犯行所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第66頁反面至第77頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒊扣案如附表編號1 至2 號所示珠寶光澤鑑定器及珠寶硬度鑑定器各1 支，均非被告所有，且與本案無關，又扣案如附表編號3 至5 號所示灰色棉質手套11只、鐵絲1 支及千斤頂1個，雖均係被告所有，然未使用於本案竊盜犯行等情，亦據被告供述明確（參見本院卷第66頁反面至第77頁），是扣案如附表編號1 至5 所示之物，皆無證據可證與本案相關，且亦均非違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。

⒋破壞剪1 支為共犯曲長文所提供，且供被告與共犯曲長文本案犯罪所用之物等情，為被告於警詢中供承不諱（參見警卷第22頁），是破壞剪1 支非屬被告所有之物，又共犯曲長文目前通緝中，查無積極證據足資認定係屬於共犯曲長文所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

㈦至檢察官認應宣告令被告入勞動場所強制工作乙節，固非無見，惟按刑法第90條第1項規定，有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」。

次按刑法上規定之犯罪習慣，係指犯罪已成為日常之慣性行為，而竊盜犯有無犯罪習慣，固為事實審法院之職權，但行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因素，事實審法院在認定行為人有無犯罪習慣時，對行為人犯罪之次數及賡續之時間等情況，如未以之作為認定之依據，則其職權之行使，難謂適法。

又按刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或多次犯罪之情形，即可認為有犯罪之習慣。

再按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

且按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」

即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，此為事實審法院依職權得審酌之事項（最高法院101 年度台上字第4388號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜等案件，於99年7 月5 日入監執行後，迄102 年10月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，並甫於103 年9 月7 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，已如前述，又於105 年10月28日再犯本案竊盜犯行，固值非難，然被告於警詢迄本院審理時坦承本案全部犯行，非無悔過反省之心，且已與被害人達成調解，並賠償被害人，再加諸本件所處刑度之執行，則信藉刑之教化、執行當可改善被告潛在之危險性格，協助其再社會化。

本院衡酌被告行為之嚴重性及所表現之危險性，以及對於其未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告前開刑度，已足收懲儆之效，尚難認其確有犯罪之習慣而有令入勞動場所強制工作之必要，故不予宣告強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第5項，判決如主文。

本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡如惠
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃婉淑
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱      │數量        │備註        │
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│1   │珠寶光澤鑑定器    │1支         │            │
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│2   │珠寶硬度鑑定器    │1支         │            │
├──┼─────────┼──────┼──────┤
│3   │灰色棉質手套      │11只        │洪錦榮所有  │
├──┼─────────┼──────┼──────┤
│4   │鐵絲              │1支         │洪錦榮所有  │
├──┼─────────┼──────┼──────┤
│5   │千斤頂            │1個         │洪錦榮所有  │
├──┼─────────┼──────┼──────┤
│6   │手電筒            │1支         │洪錦榮所有  │
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