臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,簡上,9,20170216,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度簡上字第9號
上 訴 人
即 被 告 張子建
謝依儒
上 一 人
選任辯護人 張英一律師
輔 佐 人
即被告之母 林滿儷
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院中華民國104 年11月26日104 年度投簡字第399 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第3437號、第3452號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於謝依儒犯竊盜罪部分撤銷。

謝依儒被訴竊盜部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、張子建意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104 年8 月5 日10時許，至邱賢政位於南投縣○○鎮○○路000 巷00號住處，向邱賢政表示要找邱賢政之父邱坤炎，俟邱賢政上二樓房間叫喚邱坤炎時，張子建即趁機竊取邱賢政所有放置在客廳桌上皮夾內之現金新臺幣（下同）3,000 元，得手後離去。

二、張子建與謝依儒於104 年間係男女朋友，張子建之母吳秀滿原住在登記於其姪子邱廉順名下之南投縣○○鎮○○路0 段000 號房屋（下稱本案房屋），嗣吳秀滿與邱廉順因故發生爭執，邱廉順遂於104 年5 月間毀損本案房屋內之傢俱、衛浴設備等物品，吳秀滿見狀即遷出本案房屋，邱廉順並於104 年6 月14日以發送行動電話簡訊之方式告知吳秀滿自同年7 月1 日起不得再居住本案房屋，且邱廉順於104 年7 月2日亦曾當面告知謝依儒不得再進入本案房屋居住。

詎張子建、謝依儒仍共同基於無故侵入住宅之接續犯意聯絡，於104年8 月18日前約一星期起，多次利用大門未上鎖之機會，無正當理由侵入本案房屋居住，每次約居住1 、2 天。

嗣因邱廉順發現本案房屋仍遭人使用，乃於104 年8 月18日向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請拆除電表中斷電力。

嗣於104 年8 月24日2 、3 時許，張子建、謝依儒再度侵入本案房屋居住，惟因該屋業經中斷電力，張子建即基於竊取他人電力使用之犯意，至隔壁盧士珍所有位於南投縣○○鎮○○路0 段000 號3 樓頂之電源插座，連接1 條延長線至本案房屋二樓房間，供張子建插用電風扇使用。

嗣因邱廉順發現本案房屋仍有燈光，乃於104 年8 月24日9 時50分許會同台電公司稽查員王東閔檢查電路，發現係從隔壁盧士珍住處私接，經向警方報案，並經警於同日11時15分許，在邱廉順前開住處查獲張子建及謝依儒，而查悉上情。

三、案經邱賢政、邱廉順、盧士珍訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪（即上訴駁回）部分：

一、證據能力之認定

（一）證人邱廉順、證人即共同被告張子建於警詢時之陳述，為被告謝依儒以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人於本院準備程序時，就上揭證人之警詢中陳述爭執其證據能力（見本院卷第53頁反面），經核上揭證人均已於本院審理中到庭作證，所述內容與渠等於警詢時陳述內容大致相同，是上揭證人於警詢中陳述，並不符刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 所定例外取得證據能力之要件，應認上揭證人於警詢時之陳述並無證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決其餘所引用被告張子建、謝依儒以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告二人及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告張子建對上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人邱賢政、邱廉順、盧士珍、證人邱坤炎、王東閔分別於警詢、偵訊時證述之情節大致相符，並有南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、告訴人邱廉順於104年6 月14日傳給吳秀滿之簡訊翻拍照片2 張、現場照片12張、台電公司南投區營業處105 年5 月25日南投字第1051593206號函等在卷可稽，足徵被告張子建任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）訊據被告謝依儒固坦承有與被告張子建於104 年8 月18日前約一星期起，多次利用大門未上鎖之機會，進入本案房屋居住，並有與張子建於104 年8 月24日2 、3 時許，進入本案房屋居住等事實，惟矢口否認有何侵入住宅犯行，辯稱：伊主觀上認為本案房屋為吳秀滿所有，並無侵入住宅之故意等語。

經查：1.張子建與謝依儒於104 年間係男女朋友，張子建之母吳秀滿原住在登記於其姪子邱廉順名下之本案房屋，邱廉順於104 年7 月2 日曾告知謝依儒不得再進入本案房屋居住；

張子建、謝依儒共同於104 年8 月18日前約一星期起，多次利用大門未上鎖之機會，進入本案房屋居住，每次約居住1 、2 天；

嗣因邱廉順發現本案房屋仍遭人使用，乃於104 年8 月18日向台電公司申請拆除電表中斷電力；

嗣於104 年8 月24日2 、3 時許，張子建、謝依儒再度進入本案房屋居住使用等情，業據被告謝依儒坦承在卷，核與告訴人邱廉順、證人即共同被告張子建、證人吳秀滿分別於偵訊、本院審理時證述之情節大致相符，並有台電公司南投區營業處105 年5 月25日南投字第1051593206號函等在卷可稽，此部分事實先堪認定。

2.按刑法第306條之無故侵入住宅罪，其保護法益為「個人的住屋權」，所謂「住屋權」，係指個人居住場所的私密性與寧靜有不受其他無權者侵入或留滯其內干擾與破壞的權利，故住屋權之重心即係個人對其住居處所及之範圍有決定何人可以進入或停留其內之自由，以及個人在其居住處所中私生活不被干擾或其居住安寧有不被破壞之自由。

是未經住屋權人同意或違反其意思，無故侵入他人之住宅或建築物，即與刑法第306條之構成要件該當。

經查，告訴人邱廉順曾於104 年5 月間毀損本案房屋內之傢俱及衛浴設備等物，吳秀滿見狀後即遷出本案房屋等情，分別經證人邱廉順、吳秀滿於本院審理時結證屬實（見本院卷第106 頁；

第133 頁反面），被告謝依儒與張子建於104 年8 月間多次進入本案房屋居住時，遭邱廉順毀損之衛浴設備等物均未經修復，且斯時吳秀滿均不在本案房屋內，吳秀滿並已將其衣服及棉被帶離本案房屋等事實，亦據共同被告張子建於本院審理時供述在卷（見本院卷第152 頁反面、第154 頁），且為被告謝依儒所是認（見本院卷第153 頁、第154 頁），足認被告謝依儒與張子建於104 年8月間多次進入本案房屋居住時，吳秀滿並無居在在本案房屋內，且被告謝依儒亦知悉上情。

另本案房屋係由邱廉順於104 年7 月21日向台電公司申請暫停全部用電，有台電公司南投區營業處105 年5 月25日南投字第1051593206號函附卷可憑（見本院卷第43頁），足見本案房屋於104 年7 、8 月間之實際居住使用者應為告訴人邱廉順。

又被告謝依儒與張子建於104 年8 月間至本案房屋居住之期間，告訴人邱廉順均未告知渠等得居住使用本案房屋乙節，業據被告謝依儒自承在卷（見本院卷第154 頁正、反面），是被告謝依儒於明知本案房屋並非伊或被告張子建所有，且張子建之母吳秀滿於該段期間亦無居住於本案房屋之情形下，仍於104 年8 月間，未經斯時實際居住使用本案房屋之邱廉順同意，多次隨同被告張子建進入傢俱、衛浴設備毀壞，嗣並經中斷電力之本案房屋居住，其主觀上具有侵入他人住宅之故意，實甚明確，被告謝依儒之辯護人為被告謝依儒辯護稱：被告謝依儒主觀上認為本案房屋為吳秀滿所有，並無侵入住宅之故意等語，尚非可採。

至本案房屋之尾款35萬元係由吳秀滿支付，吳秀滿並於98年間起至104 年5 月間居住於本案房屋等情，固據證人吳秀滿、邱廉順於本院審理時結證一致，然刑法第306條之保護法益為住屋權而非所有權，縱本案房屋之實際所有權歸屬並非全無爭議，被告謝依儒於未得住屋權人邱廉順同意之情形下侵入本案房屋居住，所為確已合致於無故侵入住宅罪之構成要件，是上開證人所為之證述尚無從為被告謝依儒有利之認定。

（三）綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪

（一）核被告張子建就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就事實欄二所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪及同法第320條第1項之竊盜罪。

被告謝依儒所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪。

（二）被告二人於104 年8 月18日前約一星期之期間內接續侵入告訴人邱廉順同一住宅，及自同年月24日凌晨2 、3 時許起至同日9 時50分許為警查獲時止，接續侵入告訴人邱廉順同一住宅等行為，均係基於侵入住宅之單一目的，以數個舉動接續進行，均侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，均應以一罪論處。

（三）被告二人間，就上揭無故侵入住宅犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告張子建所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告張子建前於103 年間，因竊盜案件，經本院以103 年度審投刑簡字第31號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於104 年5 月19日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由原審經審理結果，認被告二人上開犯行事證明確，適用刑法第306條第1項、第320條第1項、第323條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告張子建有前揭構成累犯之竊盜前科紀錄，素行非佳；

另被告謝依儒則未有何前科紀錄，素行尚佳，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄足參，惟被告張子建正值青壯，竟不知依正途謀生，除竊取他人財物以遂行己欲外，另竊取他人電能，並率然進入告訴人邱廉順住宅，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權之觀念，兼衡其等之手段，暨被告二人於犯後已知坦承犯行態度良好，且被告張子建已與告訴人邱賢政達成調解，有調解筆錄1 件附卷可憑等一切情狀，就被告張子建所犯部分分別量處有期徒刑4 月、拘役40日、有期徒刑3 月；

就被告謝依儒所犯部分量處拘役30日，並諭知如易科罰金，均以1,000 元折算1 日之折算標準。

經核原審此部分之認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

是被告張子建稱原審量刑過重而指摘原判決不當；

被告謝依儒亦執前詞提起上訴否認犯罪，均為無理由，應予駁回。

乙、無罪（即撤銷改判）部分：

一、公訴意旨另以：被告謝依儒與張子建共同基於竊取他人電力使用之犯意聯絡，由被告張子建至隔壁告訴人盧士珍所有位於南投縣○○鎮○○路0 段000 號3 樓頂之電源插座，連接1 條延長線至南投縣○○鎮○○路0 段000 號2 樓房間，供被告張子建、謝依儒一同使用，因認被告謝依儒所為涉犯刑法第320條第1項、第323條之竊盜電能罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告謝依儒涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告謝依儒於偵查中之供述、證人即共同被告張子建於偵查中之證述、告訴人盧士珍於警詢中之指述、證人王東閔於警詢時之證述及現場照片12張為其論據。

四、訊據被告謝依儒堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊與被告張子建就本案竊電犯行間並無犯意聯絡及行為分擔等語。

經查：

（一）被告張子建至告訴人盧士珍住處3 樓以延長線接電至本案房屋2 樓房間之過程中，均係由被告張子建一人獨力完成，被告謝依儒並無與之分工或提供助力，嗣張子建將延長線接引至本案房屋2 樓後，亦僅由張子建將電風扇之插頭連接延長線之插座使用，並無使用其他電器等情，業經證人即共同被告張子建於本院審理時證述在卷（見本院卷第98頁反面、第99頁反面），此外，本案並無其他證據足認被告謝依儒有與張子建共同至盧士珍住處接引延長線或於延長線插座上連接電器使用之客觀行為，亦無證據足證被告張子建至盧士珍住處竊電係受被告謝依儒唆使或被告謝依儒與張子建間就該竊電犯行有何事前同謀或事中合意之犯意聯絡。

（二）被告謝依儒固於偵查中供述：伊當時有看到張子建在接電等語，然按若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院27年上字第2766號判例意旨參照），本件既無證據證明被告謝依儒於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，亦無證據證明被告謝依儒有助成張子建竊電之意思或便利張子建實施竊電犯行之行為，自無從因其於被告張子建竊盜之際消極不加以阻止，即論以竊盜罪之共同正犯或幫助犯。

另被告謝依儒固於檢察官詢以「知否電是張子建去到隔壁接的，你有也一同使用？」時答稱「是」，公訴意旨並以被告謝依儒既知悉電風扇所使用的電係竊盜而來，仍與張子建共同吹電風扇，而認被告謝依儒與張子建間有犯意聯絡（見本院卷第157 頁），惟縱認被告謝依儒確實因而享有竊電之利益，亦不足執此事後行為，遽以推測、擬制被告謝依儒於事前或事中與張子建間即有犯意之聯絡或行為之分擔。

且縱認竊電行為屬繼續犯，其犯罪行為既遂後仍有成立相續共同正犯之可能，亦須後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，且對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意思，始應令該後行為者負共同正犯之罪責（最高法院105 年度台上字第2430號、105 年度台上字第1475號判決意旨參照），是縱認張子建將延長線牽引至本案房屋2 樓並接上電風扇使用時，其竊電之犯罪行為仍屬繼續，而有成立相續共同正犯之可能，揆諸上揭說明，仍須被告謝依儒有以合同之意思，參與分擔實行，且對於介入前先行為者張子建之行為，有就既成之條件加以利用而繼續共同實行竊電行為之意思，始得令負共同正犯之罪責，然本案並無任何證據足以證明被告謝依儒有於張子建竊電行為繼續中參與分擔實行，尚無從以其現實上享有張子建竊電所得之利益即遽認被告謝依儒亦成立竊盜罪之相續共同正犯。

（三）由現場照片12張亦無從認定本案被告張子建至告訴人盧士珍住處連接延長線之行為無法由被告張子建一人單獨完成，而必係二人分工合作始克為之。

至告訴人盧士珍於警詢中之指述及證人王東閔於警詢時之證述均僅足以證明盧士珍住處3 樓插座遭人以電纜線接引至本案房屋內竊取電能之事實，而無法證明被告謝依儒與張子建間究有何犯意聯絡或行為分擔。

五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，並無從認定被告謝依儒就本案竊電犯行有何犯意聯絡或行為分擔，揆諸前開說明，自不得逕以竊盜罪責相繩。

從而，依公訴人所舉證據，尚未達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告謝依儒確有公訴意旨所指此部分共同竊盜犯行，本院自無從就該部分形成有罪之確信，揆諸前開規定及說明，即屬犯罪不能證明，基於無罪推定原則，自應就此部分為被告謝依儒無罪之諭知。

原審就被告謝依儒被訴竊盜部分未予詳查，逕為論處被告謝依儒罪刑，容有未洽。

被告謝依儒上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告謝依儒犯竊盜罪部分予以撤銷，改諭知被告謝依儒此部分無罪之判決，以臻適法。

六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。

又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判。

其所為判決，應屬於「第一審判決」（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。

本件就被告謝依儒被訴竊盜部分既應為無罪之諭知，揆諸前揭規定及說明，自應由本院改依通常程序自為第一審判決，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安
法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決謝依儒被訴竊盜部分之判決結果，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
另本件上訴駁回之部分不得上訴。
書記官 詹家杰
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日