臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,130,20170509,2

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第130號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文重
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3213號），本院判決如下：

主 文

廖文重犯如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如該欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年伍月，沒收部分併執行之。

事 實

一、廖文重明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，均不得非法轉讓或販賣，竟為下列行為：

（一）廖文重基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之轉讓方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予林怡慧（其各次轉讓海洛因之時間、地點及方式分別詳如附表一所示）。

（二）廖文重意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒仁偉、林明利共3 次（其各次販賣甲基安非他命之對象、時間、地點、所得及方式分別詳如附表二所示）。

二、經警對廖文重持用之不詳廠牌行動電話（IMEI序號：00000000000000）實施通訊監察，而循線查知上情。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

查證人林怡慧、邱世彬於警詢時之陳述，屬被告廖文重以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告之辯護人於準備程序時爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第38頁），而該等證據經核無同法第159條之2 、第159條之3 之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 有明文規定。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除前述說明外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及其之辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實一㈠部分：

（一）上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人林怡慧（見他卷第76至79頁；

本院卷第237 至246 頁）、邱世彬（見偵卷第54至55頁；

本院卷第247 至253 頁）於偵訊及審理中證述明確，並有南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果（見警卷第94至95頁、第100 至101 頁）、車輛詳細資料報表、車輛通行交易明細（見警卷第102 頁背面至第108 頁）、本院104 年聲監字第000126號通訊監察書及電話附表（見本院卷第173 頁）、通訊監察譯文（見本院卷第189 至191 頁）、通聯紀錄（見他卷第88至98頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。

至證人林怡慧雖於審理時改稱附表一編號5 是在租屋處跟廖文重拿海洛因，附表一編號1 至4 有時候在開車回來南投時的車上，有時候是在停車場碰面，上車前廖文重拿海洛因給伊云云（見本院卷第244 頁背面），核與其於偵訊、證人邱世彬於審理時所證（見他卷第78頁；

本院卷第250 頁背面）不一致，又證人邱世彬於審理時證述伊與證人林怡慧於附表一編號1 至5所示之時間駕車至被告上開租屋處時，均會在被告租屋處停留聊天等語（見本院卷第252 頁背面），且參以車輛通行交易明細（見警卷第103 至108 頁），證人林怡慧、邱世彬於附表一編號1 至5 所示之時間駕車搭載被告返回南投縣中寮鄉住處，於南下下交流道至被告上開租屋處迄駕車北上上交流道返回被告南投縣中寮鄉住處相隔均數小時，可見證人邱世彬上開所證非虛，且毒品交易屬違法行為，多以隱密行之，豈有不在被告上開租屋處內交易，反至可能為他人輕易察覺之路邊交易之理？故證人林怡慧於審理時改稱交易地點在車上或上車前之停車場路上，顯不合常情，難以採信。

（二）公訴意旨雖認被告附表一編號1 至5 係販賣第一級毒品海洛因予證人林怡慧等語，惟查：１、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

次按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。

準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或有償轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖，而仍應從客觀情況、人證、物證等資料，依據證據法則綜合判定之。

２、證人林怡慧於審理時證稱：廖文重給伊海洛因的量是市價的3 倍，伊如果去外面拿新臺幣（下同）1,000 元只有施用1 次，跟廖文重拿，伊可以施用3 次，伊於民國104 年5 月間之毒品來源，除了被告還有阿明，伊總共向阿明買過5 至6 次海洛因，伊目測向阿明1 次買1,000 元有0.1公克，伊跟廖文重買1,000 元大概0.3 公克，比伊跟阿明買的量多很多，品質也比較好，就伊跟別人買海洛因的經驗，廖文重沒有跟伊賺等語（見本院卷第238 至245 頁）；

證人邱世彬於偵訊時證稱：因為伊等專程下去載廖文重，他不會賺伊等錢，就會多給林怡慧等語（見偵卷第55頁），又於審理時證稱：回到家裡林怡慧都有跟伊說，她請廖文重幫忙，而且她有拿東西給伊看，因為伊之前也有吃過海洛因，所以伊知道，數量真的比跟別人拿的還要多，非市面上可以看得到的，廖文重曾經跟伊說過，他跟伊是好朋友，他不會賺林怡慧的錢，單純幫忙而已，而且當時伊也知道南投縣草屯鎮的警察在找他，在這種情形下，他1 通電話打來，伊仍專程下去嘉義縣載他回南投縣，沒有跟廖文重收取費用，我對他那麼好，他沒有理由賺林怡慧的錢等語（見本院卷第249 至253 頁）。

由上可知，被告於附表一編號1 至5 所示之時、地，交付海洛因1 包予證人林怡慧，並收取1,000 元，被告交付海洛因之量與市面上所售超出甚多，是被告是否主觀上具有營利意圖，容有疑義。

３、證人林怡慧於審理時復證稱：伊與邱世彬跟廖文重的交情很好等語（見本院卷第243 頁背面）；

證人邱世彬於審理時證稱：伊與廖文重是朋友介紹認識的，廖文重1 通電話打來，他當時還被通緝，我就專程從南投縣水里鄉下去嘉義縣載他回南投縣，由此可知我們的交情非常好，而且我跟他妹妹是同事，我是遊覽車司機，他妹妹是導遊等語（見本院卷第251 頁），再觀證人林怡慧向被告取得海洛因過程，均係被告先打電話給證人林怡慧、邱世彬請渠等至嘉義縣載被告，證人邱世彬、林怡慧再駕車搭載被告返回南投縣住處，始向被告買海洛因，證人林怡慧、邱世彬開車去嘉義縣找被告之主要目的是載被告回南投縣，買海洛因是順便的，沒有跟被告收取費用乙情，業據證人林怡慧、邱世彬於審理時證述明確（見本院卷第243 至244 頁、第247 至253 頁），顯與一般毒品買賣雙方各自前往約定交易地點迥然有異，足徵被告與證人林怡慧、邱世彬相交甚久，關係匪淺，被告基於渠等間情誼，而將其持有之海洛因以原價或低於原價之代價轉讓予證人林怡慧，非無可能。

由是推之，被告於交付海洛因予證人林怡慧時，雖曾向證人林怡慧收取金錢，然衡其本意應僅止於避免損失。

此外，復查無其他積極事證足證其上揭轉讓代價係高於被告購入之成本，從而，單憑前述被告有償讓與海洛因予證人林怡慧之行為外觀，尚難推論其主觀上必有營利之不法意圖。

４、證人林怡慧、邱世彬雖於偵訊、審理時均證稱，證人林怡慧有於附表一編號1 至5 所示之時、地以1,000 元之價金與被告交易海洛因等語（見他卷第78頁；

偵卷第54至55頁；

本院卷第237 至253 頁）。

惟證人林怡慧、邱世彬並非法律專業人士，對於何等主客觀事實方構成法律上之「購買」、「販賣」、「交易」毒品，並無足夠能力判定，依證人林怡慧、邱世彬所認知，渠等交付金錢予被告、被告交付海洛因予渠等一節，固然符合一般人口語中「購買」之概念，然證人林怡慧既非實際向被告上游綽號「阿龍」之成年男子購買海洛因之人，無從知悉被告是否轉賣獲利，亦無由得知被告主觀是否有營利意圖，另證人邱世彬於審理時亦證稱：「（問：林怡慧跟廖文重買過幾次海洛因？）應該是拿啦。」

等語（見本院卷第248 頁），是自不能僅憑證人林怡慧、邱世彬上揭證述，逕認被告有為意圖營利之販賣海洛因之犯行，而以之遽為被告不利之認定。

５、承此，本院經探求證人林怡慧、邱世彬證述真意，並比對渠等與被告之供述，均難認被告有何意圖營利販賣毒品之主觀犯意存在，充其所及僅屬有償讓與之行為存乎渠等間，是本案依卷內既存全部事證，尚未能查知被告確有賺取價差或量差之主觀意圖或客觀事實，公訴人復未能舉出其他積極證據證明被告係基於營利之意圖，將海洛因販售予證人林怡慧，以從中收取對價牟取利益。

從而，綜核公訴人所舉之全部卷證資料，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，自僅足認定被告行為內容係於未賺取任何代價之情形下，非基於營利之意圖，而將其所持有之海洛因，以原價或低於原價之代價有償轉讓予證人林怡慧。

二、事實一㈡部分：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人鄒仁偉於警詢（見警卷第43頁）、林明利於警詢（見警卷第51至53頁）、偵訊（見他卷第35頁；

偵卷第41至42頁）時證述之情形相符，並有南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見警卷第41頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見警卷第57、59頁）、本院104 年聲監字第000126號通訊監察書及電話附表（見本院卷第173 頁）、通訊監察譯文（見本院卷第178 至180 頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。

（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告與證人鄒仁偉、林明利均非屬至親，又如事實一㈡所示之各次交易，均屬有償行為，且被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付予證人鄒仁偉、林明利，並收取對價，佐以被告於準備程序時供稱：我販賣甲基安非他命係賺取我可以免費施用的量等語（見本院卷第41頁背面），顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

三、至被告聲請鑑定扣案之注射針筒（見本院卷第263 頁），用以證明該針筒為證人林怡慧所有，惟查該針筒是否為證人林怡慧所有，與被告是否有附表一所示之犯行並無關連，且本院認被告此部分犯行依照前揭事證已屬明確。

從而，依照刑事訴訟法第163條之2第2款、第3款規定，本院認為無調查之必要，應予駁回。

四、綜上以觀，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，皆應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，均不得非法轉讓及販賣。

故核被告就事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；

事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

是起訴意旨認被告就事實一㈠所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟本案尚乏證據足認被告係以營利目的販售毒品，其雖以低於原價有償讓與他人，難謂為販賣行為，已如前述，起訴意旨容有誤認，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，且經本院當庭告知被告此部分所涉罪名（見本院卷第286 頁），而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

二、被告各次為轉讓而持有第一級毒品海洛因及為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告上開所犯之8 罪，犯意各別、行為互殊，行為時地、對象各有所異，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：

（一）累犯部分：被告前於85年間因懲治盜匪條例案件，經本院以85年度訴字第478 號判決判處有期徒刑3 年7 月，上訴後，經撤回上訴而確定（下稱第①罪）；

於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度訴字第320 號判決分別處有期徒刑5 年1 月、4 月確定（下稱第②③罪）；

同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第533 號分別判處有期徒刑1 年、4月確定（下稱第④⑤罪）；

於87年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第2004號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑥罪）；

上揭第②至⑥罪嗣經臺灣臺中地方法院以88年度聲字第560 號裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，與第①罪接續執行，於86年10月17日入監執行，再於91年7 月18日假釋出監，惟其於假釋期間之93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第249 號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金3 萬元，經提起上訴後，先後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1353號、最高法院以94年度台上字第7232號判決上訴駁回而告確定（下稱第⑦罪）；

於95年間因傷害案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字第506 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第⑧罪）；

於96年間因傷害案件，經本院以96年度投刑簡字第194 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑨罪）；

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上揭第②至⑧罪嗣經本院以96年度聲減字第1012號裁定，就得減刑之第③至⑥罪各減其宣告刑2分之1 ，並與不得減刑之第②罪合併應執行有期徒刑6 年1 月又15日，就第⑦罪減為有期徒刑9 月，併科罰金1 萬5,000 元，就第⑧⑨罪各減其宣告刑2 分之1 ，並合併應執行有期徒刑4 月15日確定。

經入監執行第③至⑥罪假釋撤銷後之殘刑4 年5 月又26日及第⑦罪之執行刑9 月、第⑧⑨罪之執行刑4 月又15日，已於100 年10月26日縮刑期滿執行完畢（同日繳清併科罰金1 萬5,000 元）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案附表一、二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

被告就事實一㈡所示犯行，於偵查及審判中均自白認罪（見他卷第118 頁；

本院卷第41頁背面、第126 至128 頁、第309 頁背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

至附表一所示轉讓第一級毒品海洛因予證人林怡慧之犯行，被告於104 年5 月27日偵訊時供稱：「（問：是否有提供毒品給林怡慧施用？）沒有。」

等語（見本院卷第97頁）；

又於104 年6 月17日偵訊時供稱：「（問：林怡慧、邱世彬夫妻去找你時，是否會向你拿毒品？）沒有。」

、「（問：林怡慧、邱世彬在5 月26日晚上到你租屋處，有無向你拿毒品？）沒有。」

等語（見他卷第116 至117 頁），而否認有於如附表一所示之時、地轉讓海洛因予證人林怡慧，是被告嗣後於本院審理時縱就上開犯行自白不諱，亦無前開毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用。

（三）毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。

查被告固於警詢中供述其毒品來源為綽號「阿龍」之人等語（見本院卷第129 頁），然被告並未提供阿龍之相關年籍資料及聯絡方式可供警方追查，因而無法查獲其他正犯或共犯等情，有南投縣政府警察局105 年10月27日投警刑偵二字第1050049094號函（見本院卷第111 頁）、臺灣南投地方法院檢察署105 年11月3 日投檢蘭端104 偵3213字第21955 號函（見本院卷第131 頁）附卷可參，是本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事。

（四）刑法第59條部分：刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。

查被告販賣甲基安非他命次數雖僅有3 次，所得為4,000 元，然被告所犯上揭犯行，經依累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3 年7 月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣第二級毒品之次數、所得固均足為量刑之參考，然依前揭說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告之辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑（見本院卷第37、310頁），實無足採。

五、刑之量定：爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，轉讓海洛因、販賣甲基安非他命，其等販賣或轉讓之行為，已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪手段、轉讓第一級毒品或販賣第二級毒品期間、次數、對象、犯罪所得，其於審理中終坦認全部犯行不諱，悔意尚殷，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（見警卷被告調查筆錄受詢問人欄內之記載），於審理時自述，入監前為水泥工，家中尚有父母、妻及2 位小孩，1 位媳婦之生活狀況（見本院卷第266 、310 頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

六、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，本案關於轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

查：

（一）犯罪所得部分：被告就附表一所示之轉讓海洛因、附表二所示之販賣甲基安非他命所收取得之價金屬犯罪所得，雖未扣案，俱應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）犯罪所用之物部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（IMEI序號：00000000000000號）、門號0000000000號SIM 卡1 枚，均係供被告犯附表一編號5 所示轉讓第一級毒品罪及附表二編號3 所示販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具等情，有通訊監察譯文附卷可佐，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是就附表一編號5 、附表二編號3 所示部分，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另經警於104 年5 月26日23時40分許在嘉義縣○○市○○○路000 號扣得之白色粉末5 包、淡黃色粉末1 包、透明結晶3 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果白色粉末5 包均檢出第一級毒品海洛因成分（送驗淨重共2.8715公克，驗餘淨重共2.3356公克），淡黃色粉末1 包、透明結晶3 包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重共1.3904公克，驗餘淨重共1.2951公克），有該院104 年6 月5 日草療鑑字第1040600043號鑑驗書附卷足憑（見本院卷第102 頁背面至第103 頁），與電子磅秤1 臺，雖均為被告所有，然與本案無關，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第6 頁），又別無其他積極證據證明與本案犯行有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。

（三）本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」

規定。

是本案宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 許凱傑
法 官 吳金玫
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖佳慧
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一（被告轉讓第一級毒品海洛因部分）：
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│編號    │轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式                │罪名、宣告刑及沒收        │
│        │        │（民國）│        │                        │                          │
├────┼────┼────┼────┼────────────┼─────────────┤
│ 1      │林怡慧  │104 年5 │嘉義縣朴│廖文重於左列時間、地點，│廖文重轉讓第一級毒品，累犯│
│（即起訴│        │月4 日21│子市仁和│將海洛因1 包交付予林怡慧│，處有期徒刑壹年貳月。未扣│
│書附表一│        │時28分至│二路139 │，並收取價金新臺幣（下同│案之轉讓第一級毒品所得新臺│
│：編號1 │        │22時30分│號4 樓之│）1,000 元。            │幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│）      │        │間某時許│53      │                        │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│        │        │        │        │                        │追徵其價額。              │
├────┼────┼────┼────┼────────────┼─────────────┤
│ 2      │林怡慧  │104 年5 │嘉義縣朴│廖文重於左列時間、地點，│廖文重轉讓第一級毒品，累犯│
│（即起訴│        │月6 日9 │子市仁和│將海洛因1 包交付予林怡慧│，處有期徒刑壹年貳月。未扣│
│書附表一│        │時10分至│二路139 │，並收取價金1,000 元。  │案之轉讓第一級毒品所得新臺│
│：編號2 │        │11時42分│號4 樓之│                        │幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│）      │        │間某時許│53      │                        │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│        │        │        │        │                        │追徵其價額。              │
├────┼────┼────┼────┼────────────┼─────────────┤
│ 3      │林怡慧  │104 年5 │嘉義縣朴│廖文重於左列時間、地點，│廖文重轉讓第一級毒品，累犯│
│（即起訴│        │月16日20│子市仁和│將海洛因1 包交付予林怡慧│，處有期徒刑壹年貳月。未扣│
│書附表一│        │時25分至│二路139 │，並收取價金1,000 元。  │案之轉讓第一級毒品所得新臺│
│：編號3 │        │23時20分│號4 樓之│                        │幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│）      │        │間某時許│53      │                        │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│        │        │        │        │                        │追徵其價額。              │
├────┼────┼────┼────┼────────────┼─────────────┤
│ 4      │林怡慧  │104 年5 │嘉義縣朴│廖文重於左列時間、地點，│廖文重轉讓第一級毒品，累犯│
│（即起訴│        │月20日12│子市仁和│將海洛因1 包交付予林怡慧│，處有期徒刑壹年貳月。未扣│
│書附表一│        │時28分至│二路139 │，並收取價金1,000 元。  │案之轉讓第一級毒品所得新臺│
│：編號4 │        │14時26分│號4 樓之│                        │幣壹仟元沒收，於全部或一部│
│）      │        │間某時許│53      │                        │不能沒收或不宜執行沒收時，│
│        │        │        │        │                        │追徵其價額。              │
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│ 5      │林怡慧  │104 年5 │嘉義縣朴│廖文重於104 年5 月26日14│廖文重轉讓第一級毒品，累犯│
│（即起訴│        │月26日21│子市仁和│時44分、19時16分、20時50│，處有期徒刑壹年貳月。未扣│
│書附表一│        │時後不久│二路139 │分許以所持用之門號090911│案之不詳廠牌行動電話壹支（│
│：編號5 │        │        │號4 樓之│8954號SIM 卡插用於不詳廠│IMEI序號：三五二三○三○四│
│）      │        │        │53      │牌行動電話（IMEI序號：35│三一四五○八號）、門號○九│
│        │        │        │        │000000000000號）與邱世彬│○九一一八九五四號SIM 卡壹│
│        │        │        │        │所持用之0000000000號行動│枚及轉讓第一級毒品所得新臺│
│        │        │        │        │電話相互聯絡後，廖文重即│幣壹仟元均沒收，於全部或一│
│        │        │        │        │於左列時間、地點，將海洛│部不能沒收或不宜執行沒收時│
│        │        │        │        │因1 包交付予林怡慧，並收│，均追徵其價額。          │
│        │        │        │        │取價金1,000 元。        │                          │
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附表二（被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：
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│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販毒種類及所│ 販  賣  方  式     │罪名、宣告刑及沒收    │
│    │        │（民國）│        │得（新臺幣）│                    │                      │
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│1   │鄒仁偉  │103 年1 │廖文重南│甲基安非他命│廖文重於左列時間、地│廖文重販賣第二級毒品，│
│（即│        │至11月間│投縣中寮│1,000 元    │點，將甲基安非他命1 │累犯，處有期徒刑叁年捌│
│起訴│        │某日    │鄉義和村│            │包交付予鄒仁偉，並收│月。未扣案之販賣第二級│
│書附│        │        │永平路45│            │取價金1,000 元。    │毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│表二│        │        │3 之3 號│            │                    │收，於全部或一部不能沒│
│：編│        │        │住處後方│            │                    │收或不宜執行沒收時，追│
│號1 │        │        │帳棚    │            │                    │徵其價額。            │
│）  │        │        │        │            │                    │                      │
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│2   │鄒仁偉  │103 年1 │廖文重南│甲基安非他命│廖文重於左列時間、地│廖文重販賣第二級毒品，│
│（即│        │至11月間│投縣中寮│1,000 元    │點，將甲基安非他命1 │累犯，處有期徒刑叁年捌│
│起訴│        │某日（編│鄉義和村│            │包交付予鄒仁偉，並收│月。未扣案之販賣第二級│
│書附│        │號1 之時│永平路45│            │取價金1,000 元。    │毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│表二│        │間以外）│3 之3 號│            │                    │收，於全部或一部不能沒│
│：編│        │        │住處後方│            │                    │收或不宜執行沒收時，追│
│號2 │        │        │帳棚    │            │                    │徵其價額。            │
│）  │        │        │        │            │                    │                      │
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│3   │林明利  │104 年5 │南投縣南│甲基安非他命│廖文重於104 年5 月13│廖文重販賣第二級毒品，│
│（即│        │月13日3 │投市南崗│2,000 元    │日凌晨1 時7 分、14分│累犯，處有期徒刑叁年拾│
│起訴│        │時38分許│二路大鼎│            │、29分、34分、41分、│月。未扣案之同上不詳廠│
│書附│        │        │快炒店旁│            │2 時5 分、3 時23分、│牌行動電話壹支（IMEI序│
│表二│        │        │停車場  │            │33分許以所持用之門號│號：三五二三○三○四三│
│：編│        │        │        │            │0000000000號SIM 卡插│一四五○八號）、門號○│
│號3 │        │        │        │            │用於不詳廠牌行動電話│九○九一一八九五四號SI│
│）  │        │        │        │            │（IMEI序號：00000000│M 卡壹枚及販賣第二級毒│
│    │        │        │        │            │314508號）與林明利所│品所得新臺幣貳仟元均沒│
│    │        │        │        │            │持用之0000000000、09│收，於全部或一部不能沒│
│    │        │        │        │            │00000000號行動電話相│收或不宜執行沒收時，均│
│    │        │        │        │            │互聯絡後，廖文重即於│追徵其價額。          │
│    │        │        │        │            │左列時間、地點，將甲│                      │
│    │        │        │        │            │基安非他命1 包交付予│                      │
│    │        │        │        │            │林明利，並收取價金2,│                      │
│    │        │        │        │            │000 元。            │                      │
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