臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,218,20170619,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林清炎
輔 佐 人 王秋文
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2409號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行簡式審判程序，並判決如下:

主 文

林清炎犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

犯罪事實

一、林清炎知悉南投縣○○鄉○○段00地號之土地係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理並編定為大甲溪事業區85林班地，且經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖，竟仍意圖為自己不法之利益，基於違反水土保持法之犯意，自民國93年10月15日起，未經林務局同意即在上開土地中如附件標示1 所示之土地（下稱系爭土地）上種植茶葉及果樹等農作物，迄106 年5 月19日止始拆除上開茶樹、果樹並將系爭土地歸還予林務局，惟未致生水土流失。

二、案經林務局東勢林區管理處訴由內政部警政署報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：本件被告林清炎所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；

又本件既經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，即不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即林務局東勢林區管理處梨山工作站護管員劉建明證述相符，並有林務局東勢林區管理處105 年7 月19日勢梨字第1053502271號函附相關資料、森林被害告訴書、大甲溪事業區第85林班地占用位置圖、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、訪談紀錄、大甲溪事業區85林班地現勘紀錄、土地登記公務用謄本、南投縣政府105 年10月12日府農管字第1050204848號函、讓渡書各1 份、林務局農林航空測量所105 年7 月6 日農測供字第0000000000號暨所附林務局農林航空測量所空照圖4 張、105 年11月22日農測供字第1059112049號暨所附林務局農林航空測量所空照圖13張及現況照片24張附卷可查，足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。

次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；

若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；

若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院93年台上字第3380號、94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號刑事判決意旨均供參照）。

又按水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。

應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。

查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項規定，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。

又查系爭土地歷經臺灣省政府、行政院農業委員會依法公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所定之山坡地，此經臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第00000000000 號公告在案，並有南投縣政府105 年10月12日府農管字第1050204848號函1 份附卷可查；

又被告占用系爭土地種植茶樹、果樹之行為，依卷附之現場照片所示，系爭土地上地表尚屬平整，復無土壤蝕損之情形，此有前開勘察照片在卷可稽，此外，亦無其他證據足認有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開所為應尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。

㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。

此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號刑事判決參照）。

是被告未經告訴人同意而自93年10月15日起擅自在系爭土地墾殖茶樹、果樹而繼續侵害水土保持法益，僅成立單純一罪，而被告自93年10月15日起開始占用系爭土地後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，然被告上開非法墾殖行為之性質，揆諸前揭判決意旨，應屬繼續犯，雖其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時即106年5 月19日，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，從而本件應不生新舊刑法比較適用之問題，併此說明。

㈢被告上開占用公有山坡地之行為，既未致生水土流失，應屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈣爰審酌：被告並無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

未經同意即擅自占用國有之山坡地，造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，影響國土之保育；

占用系爭土地之面積非少；

犯後坦承犯行、態度尚可；

已與告訴人達成調解，並於106 年5 月19日將系爭土地歸還與告訴人，此經被告及告訴代理人廖錦偉於本院審理時陳述甚詳，並有協議書、交還林地切結書、點交記錄各1份及相關照片9 幀附卷可參；

自承現以務農為生等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前案紀錄表在卷可佐，素行良好，其雖因法治觀念不足，一時失慮犯下本案，然事後坦承犯行，且與告訴人達成調解並砍除非法墾殖系爭土地之茶樹、果樹，並將系爭土地歸還告訴人，有前開協議書、交還林地切結書、點交記錄、相關照片等附卷可參，而其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2 年，以啟自新。

㈥按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

而水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5項之規定。

惟按水土保持法第32條第5項之立法目的乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。

為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。

爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2項之特別規定。

是水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。

查件被告已與告訴人達成和解並砍除系爭土地上之茶樹、果樹，有前開協議書、交還林地切結書、點交記錄及相關照片附卷可參，且告訴人亦不追討被告非法墾殖系爭土地之利益，業據被告及告訴代理人廖錦偉於本院審理時陳述甚詳，兼衡以被告之工作為務農，家庭經濟狀況僅屬勉可維持，如就本案犯罪所得予以宣告沒收或追徵，本院認為有過苛之虞，故不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
刑事第四庭 法 官 林雷安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳雅雯
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條
水土保持法第32條第1項、第4項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第 1 項未遂犯罰之。