臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,54,20170614,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 郭清吉
選任辯護人 吳光中律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4365號），本院判決如下：

主 文

郭清吉犯森林法第五十一條第三項、第一項之於他人保安林地內擅自墾殖罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之小牛中耕機壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟參佰柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、郭清吉明知南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第74林班地假49地號土地（位於南投縣○○鄉○○段00地號土地內，即附圖編號46⑵、46⑶、46⑷、46⑸部分，面積共計43847.27平方公尺，下稱甲地）為中華民國所有，由行政院農業委員會林務局管理之國有林地，且業經編入1434號水源涵養保安林，未經同意不得擅自墾殖，竟為種植高麗菜，而基於在保安林內未經同意而擅自墾殖之單一接續犯意，自民國103 年3 、4 月間某日起，以小牛中耕機（未扣案）在甲地上整地耕作種植高麗菜，迄105 年9 月12日為強制執行為止，並致甲地生水土流失之結果。

二、案經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

次按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。

經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其知悉甲地為國有土地，其自87年間某日起即於甲地面積三分之一部分種植高麗菜，並自103 年3 、4 月起開始在甲地全面種植等情，惟否認有何違反森林法之犯行，辯稱：我是幫忙洪玉里工作，我跟洪玉里是以分成的方式分配收益，老闆娘叫我去做我就去做等語（見本院卷第22頁、第47頁）；

辯護人則以：本件甲地是李略才跟林務局承租，後來是繼承人李榮的太太在87年把甲地的三分之一土地給被告耕種；

且自本院102 年度訴字第367 號民事第三人異議之訴卷宗內所附租金收據觀之，該收據是在87年6 月18日補開，補繳69年到80年的租金，顯然林務局在87年收受租金應是同意洪玉里在甲地上種植，而租金當時係由被告所繳納；

另外屏東科技大學所作鑑定過於草率，沒有寫明鑑定人，只有承辦人等語（見本院卷第190 頁至第191 頁）。

經查：

（一）甲地屬由東勢林管處管理之國有保安林地，而被告與東勢林管處間並未就甲地訂有租約，被告係自103 年3 、4 月間某日起在甲地上全面種植高麗菜等事實，業據被告於警詢及本院時陳述在卷（見警卷第2 頁至第3 頁、本院卷第22頁、第47頁、第98頁反面），並經證人即東勢林管處梨山工作站森林護管員陳健倫於警詢（見警卷第9 頁至第10頁）、證人李錦政於偵訊（見偵卷第33頁至第34頁）時證述明確，並有警卷所附內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊東勢分隊職務報告（第11頁）、森林被害告訴書（第13頁）、大甲溪事業區74林班假49地號2008、2009、2010年航照圖、第74林班假49號位置圖（第14頁至第17頁）、土地建物查詢資料南投縣○○鄉○○段000000000 地號（所有權人：中華民國）（第18頁）、大甲溪事業區第74林班假49號地現場相片（第19頁至第20頁）、現勘紀錄（第28頁）、本院卷所附現場勘驗筆錄及照片（見本院卷第72頁至第81頁）等在卷可憑，是此部分之事實，先堪認定。

（二）被告則以前詞置辯，故本件首先應釐清者應為被告在甲地上種植高麗菜之行為是否構成森林法第51條第1項之「擅自墾殖」、水土保持法第32條第1項之「未經同意擅自墾殖」之構成要件，查東勢林管處於94年間曾以被告、詹文廣及陳承熙三人為被告，請求返還甲地，理由認其等為無權占有，被告、詹文廣及陳承熙則以甲地前經李略才、李耀湘、李明道、李榮、朱再生共同承租，後李略才將甲地之持股比例分管所種植之果樹贈與李榮、李耀漢及李耀湘，而李榮死亡後，由李榮之妻洪玉里依繼承之法律關係繼受甲地之承租權，被告則為洪玉里所僱用，係洪玉里之占有輔助人等為抗辯，嗣經本院以94年度訴字第428 號民事判決東勢林管處勝訴，認洪玉里無法對東勢林管處主張有權占有，甲地乃係李略才個人承租，與李榮無關，故洪玉里自無依繼承而取得甲地之租賃權，被告稱其係附麗於洪玉里之承租權上，並無理由，另依被告與詹文廣、陳承熙於甲地各自劃分工作區域、種植不同作物，自行搭蓋設置工寮、倉庫、冷凍庫之行為，顯與受他人指示服勞務，為他人受僱人之情形有別，而認被告係直接占有人，並非占有輔助人，嗣再經被告上訴，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上字第2 號判決亦認被告並非有權占有，而就此部分駁回被告上訴，再經被告上訴至最高法院，同經最高法院以96年度台上字第1674號判決上訴駁回，並於96年7 月27日確定、105 年9 月12日強制執行等情，有上開民事判決各1 份、本院民事判決確定證明書1 紙及執行筆錄1 紙附卷可參（見本院卷第112 頁至第126 頁反面、本院100年度司執字第956 號卷二末），可見上開被告與東勢林管處之返還林地訴訟早於96年7 月27日確定，且經法院認定被告於甲地上面積三分之一種植高麗菜並無合法權源，顯然被告亦已知悉其無法對東勢林管處主張其具合法權源，惟其竟自103 年3 、4 月間某日起更擴大其墾殖範圍至甲地全部，已屬另一新的墾殖行為甚明，是被告未經東勢林管處同意而於保安林內擅自墾殖之犯行應堪認定。

（三）按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。

判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨可資參照）。

又按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。

蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。

從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。

本件被告於甲地翻動土壤種植高麗菜之行為，是否有致生水土流失之情形，經本院委託國立屏東科技大學水土保持學系唐琦教授為鑑定，鑑定結果以：南投縣○○鄉○○段00地號山坡地之坡降均大於55% ，依山坡地土地可利用限度分類標準區分，現場屬五級地之宜林地無誤，今前後數次皆伐國有林地高大林木，破壞地表植被覆蓋以行淨耕種植蔬菜，開發整地現場確為超限利用，且於森林區從事農林漁牧地之開發，應以維持地形及自然排水系統為原則，如需整坡作業，則應分區處理，並加強水土保持處理與維護；

又林地開發利用應加強造林，其育林、林道修築等作業應加強沖蝕控制，並盡速復舊造林，縱使從事其他開挖整地行為，亦應實施水土保持處理與維護，以避免水土保持流失。

淨耕種植蔬菜，地表裸露，無全面植生覆蓋或臨時敷蓋以避免水土流失，且區內未針對山坡地之地表逕流水進行坡地排水系統或設施，致逕流集中後有出現沖淤，意即即造成有水土流失情事，據此，前指地號山坡地不符合山坡地保育利用條例第16條規定，以及不符合水土保持技術規範第5條、第13條、第46條、第82條、第90條及第199條等多項規定。

本案水土保持義務人未依據水土保持技術規範就本區土地進行系統之規劃配置，及未實施應有水土保持之處理與維護，即進行相關開挖整地，顯不符合水土保持法第8條規定，且確已致生水土流失，此有國立屏東科技大學105 年9 月6 日屏科大水字第1054500649號函及所附鑑定紀錄1 份、照片11張等附卷可參（見本院卷第84頁至第88頁），而自該鑑定記錄內可知鑑定人業已依水土保持技術規範第35條所列之包含坡度、植被覆蓋、是否有設置坡地排水設施等多項影響因子而為鑑定，且依上開照片顯示，甲地全面種植高麗菜，未有植被覆蓋，表土亦經沖淤至混凝土路低漥處，顯見本件因被告未事先擬具水土保持計畫送請主管機關核准，即擅自種植需擾動地表之淺根性蔬菜高麗菜之行為，已嚴重破壞原本地表水源涵養之功能，若遇豪雨，即無法確實涵養水源，泥沙土石亦必大量流失，自堪認已致生水土流失。

（四）至被告以其係受僱於洪玉里，係洪玉里請其自103 年3 、4 月間起全面種植等語，惟被告既經東勢林管處以其為被告提起上開訴訟，並經法院判決認定被告並無合法占有權源、洪玉里亦不具合法占有權源，被告自無法主張其係依附於洪玉里之承租權上，故被告需返還甲地與東勢林管處確定，已如前述，自不能再以其主觀上認自身為受僱者以圖免其責任，是其此部分所辯，並無可採；

況且被告雖自稱其係受僱於洪玉里，惟依被告於警詢時所自承其與洪玉里係以分成之方式分配收益等語，而此部分亦經證人李錦政於偵查時證述在卷（見偵卷第34頁），參以僱傭關係，係謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，是以如被告與洪玉里為僱傭關係，理當收益部分應全歸屬於洪玉里，洪玉里再依當初與被告訂定契約時所談好之報酬給付之，惟依被告所陳及證人李錦政所證述，被告與洪玉里間之收益分成模式與僱傭關係之定義並不相符，足見被告與洪玉里間並非僱傭關係甚明，被告顯係為自己之意思而占有甲地；

另辯護人以被告有繳納自69年至80年之租金，東勢林管處在87年亦有收受租金，可見東勢林管處同意洪玉里繼續使用甲地，惟觀諸辯護人所指東勢林管處所開立之收據（見本院102 年度訴字第367 號民事卷第43頁），可知可能繳納者為公有土地租金（代金）、租地造林副產物分收價金二種，惟該收據上並未圈選究係繳納何種，但是自收據內之「租地造林果實分收」欄內有記載5.34公頃，其後並有69年至80年所應繳納之金額觀之，該收據所證明繳納之種類應非公有土地租金，而為租地造林副產物分收價金，與辯護人所稱係承租甲地之租金顯然不符；

再者，上開判決既於96年7 月27日確定，認定被告乃係無權占有，被告自判決確定時起即需主動返還甲地與東勢林管處或等待法院強制執行，豈有反再擴大範圍全面在甲地上種植高麗菜之理，故縱有上開收據亦難作對被告有利之認定。

又自前開國立屏東科技大學之函可知，右上角聯絡人部分雖係記載承辦人唐琦，惟該函之副本業已載明本校水土保持系唐琦老師，而唐琦既係於大學之特定科系擔任教師，對於水土保持之領域必具有一定之專業程度，而辯護人亦未具體說明其所稱鑑定草率之處，徒以唐琦以承辦人身分直接回函即謂不可採，並非有理。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，自僅構成單純一罪，並擇一論處。

次按，水土保持法第32條第1項雖規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。

但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」

，其法定刑度與森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」

雖相同，然森林法第51條第3項規定：「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」

，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，森林法第51條第3項、第1項之罪，於加重後即重於水土保持法第32條第1項之罪，故應從較重之森林法以於他人保安林地內擅自墾殖罪論處。

又甲地係森林法第3條所定義之林地，並編入1434號水源涵養保安林等情，有東勢林管處105 年1 月21日勢政字第1053100588號函1 紙附卷為憑（見本院卷第17頁）。

查本件被告於103 年3 、4 月間某日起，於保安林即甲地上全面種植高麗菜之行為，係犯森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林地內擅自墾殖罪。

起訴意旨係就被告占用甲地種植高麗菜之犯行起訴，並未論及前揭森林法同條項之於他人保安林內擅自墾殖罪名，惟起訴事實業已載明被告於他人保安林內種植高麗菜之墾殖犯罪構成要件事實，本院自得併以審究。

（二）又被告於上開保安林地內所為接續栽植作物之墾殖行為，其栽植行為在時間及空間上具有密切關連性，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應僅論以接續犯之包括一罪。

（三）復森林法第51條第1項之罪於保安林犯之者，「得」加重其刑至2 分之1 ，森林法第51條第3項定有明文。

惟本院衡酌被告擅自墾殖之甲地現已經強制執行完畢，並返還東勢林管處，此據告訴代理人廖錦偉於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第99頁反面），並有上開執行筆錄可憑，爰不予加重其刑。

（四）爰審酌被告為一己之私利，非法於國有保安林地內進行墾殖，破壞森林維護，時間亦非短，且致甲地生水土流失之結果，所為實應予以非難，且被告犯後仍否認犯行，並無悔意，兼衡酌其墾殖國有保安林地之面積，及現甲地已返還管理機關，已如前述，暨其智識程度為國小畢業、經濟為小康之生活狀況（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（五）沒收部分：⒈按刑法上之「沒收」，原屬從刑之性質，惟我國刑法、刑法施行法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 、00000000000 號令修正公布，並定於105 年7 月1 日施行。

修正後關於刑法沒收，除增訂第五章之一獨立予以規範外，並分別規範沒收之要件、擴大犯罪不法所得沒收客體範圍、增列單獨宣告沒收之規定及明訂沒收之時效及執行期間。

另依修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

」，是原則上就刑法特別法中關於沒收之規定，均應回歸刑法沒收專章予以適用。

又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文。

是就現行沒收之規定，依程序從新原則，應一概適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，先予敘明。

⒉查森林法第51條於105 年11月30日因應刑法沒收章之增訂，將森林法第51條第6項自原本所規定之「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，修正為「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，是依上開刑法施行法第10條之3第2項之規定，自應適用新修正森林法第51條第6項之沒收規定。

查被告於警詢時稱其係用未扣案之小牛中耕機以為整地等語（見警卷第3 頁），堪認該小牛中耕機係被告墾殖所使用之物，爰依森林法第51條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告墾殖所生之物高麗菜，業經被告全數剷除，此有相片14張在卷足憑（見本院卷第103 頁至第110 頁），且甲地亦業經強制執行解除被告占有而返還管理機關，是如附圖編號46⑵所示面積上之高麗菜及如附圖編號46⑶、46⑷、46⑸所示面積上之工寮即無庸再為沒收之諭知。

⒊次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。

又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。

查本件被告未經東勢林管處之同意而在甲地上墾殖種植高麗菜，應有獲得相當於租金之利益，而此部分雖經本院94年度訴字第428 號民事判決認定被告需給付東勢林管處此部分之利益，惟經臺灣高等法院臺中分院認東勢林管處既能向合法承租人請求給付租金，自不能認東勢林管處受有相當於租金之損害，並經最高法院維持，可見被告在甲地上墾殖所獲相當於租金之利益尚未發還與被害人，是以東勢林管處以105 年11月1 日勢政字第1053109173號函（見本院卷第111 頁）覆以：不當得利部分已於民事返還林地訴訟中求償在案等語，顯有誤會，自當以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。

而依東勢林管處於上開判決中所請求被告給付自89年10月1 日起至94年9 月30日共5 年之不當得利，計新臺幣（下同）76,380元，而該經過之日數共1825日，故一日即為42元（元以下四捨五入），而本案以最利於被告之103 年4 月30日起計算至105 年9 月12日強制執行日為止，被告所受相當於租金之利益即為36,372元（計算式：866 日×42元＝36,372元），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）另查本件依檢察官起訴書前段所記載「被告自87年間某日起即無權占用系爭土地種植高麗菜迄今」，惟並未敘及被告係基於何犯意而為之，且無權占用之用語由字面上觀之，似又指民法第767條第1項之無權占有，復未有與森林法第51條第3項、第1項於保安林內，擅自墾殖或占用罪、水土保持法第32條第1項在國有林區未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失罪、刑法第320條第2項竊佔罪犯罪構成要件有關之用語，應認此部分事實並非檢察官起訴範圍；

又被告與東勢林管處間之返還林地訴訟於96年7 月27日始確定，可見自87年間某日迄至96年7 月27日此段期間，被告於甲地上是否具占有之權乃有所爭執，而屬不確定之狀態，由此即難認被告有未經同意在甲地上占用之行為；

再者，固然自96年7 月27日起至本件檢察官起訴之103 年3 、4 月期間，因返還林地訴訟業已確定，被告主觀上業已知悉其對甲地並無占用之權，其如又於甲地上進行墾殖之行為，可能構成森林法第51條第3項、第1項於保安林內，擅自墾殖或占用罪、水土保持法第32條第1項在國有林區未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失罪、刑法第320條第2項竊佔罪，惟如上所述，上開期間之墾殖行為本院認未經檢察官起訴，況此屬對被告不利之事項，依現行刑事訴訟法制度係採改良式當事人進行主義而言，應由檢察官負此部分之舉證責任，是以本院認本件檢察官僅起訴被告自103 年3 、4 月間某日起在甲地上未經同意擅自種植高麗菜之犯行，附為敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲地係屬保安林，為整地耕種高麗菜，竟基於毀損之故意，於103 年3 、4 月間某日，擅自砍除種植在甲地上之蘋果樹10餘棵，而毀棄、損壞保安林，足以生損害於行政院農業委員會林務局對保安林水土保持之管理。

因認被告此部分涉犯森林法第54條之毀損保安林罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可供參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128 號判例足資參照）。

另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯森林法第54條毀損保安林罪嫌，無非係以被告之供述、證人陳健倫之證述，及森林被害告訴書、大甲溪事業區74林班假49地號2008、2009、2010年航照圖、位置圖、土地登記謄本、現勘紀錄、現場照片等為其論據。

被告則否認有何毀損保安林之犯行，辯稱：我沒有砍樹，我是把一些剩下腐爛的蘋果樹搖一搖拉到旁邊去，詹文廣以前有跟我講我們必須要配合判決歸還土地，所以要將蘋果樹砍掉，連同工寮都要歸還林務局等語（見本院卷第22頁）；

辯護人則以：103 年3 月發現有果樹被砍伐，告訴代理人是說被告所為，但是被告是說只是把枯死的果樹移除，不能僅憑被告在現場有種菜就說果樹是被告砍除的，應該是要之前告訴代理人的同事或是本身有到現場看到樹木或果樹被砍除的現象，方能證明被告確實有砍除樹木等語（見本院卷第47頁）。

經查：

（一）按森林法第30條第1項規定「非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。」

，亦即，保安林內的樹木、草、土、石，不論是天然生長的，或者人工培育的，都不得採取。

是縱依原本李略才與東勢林管處所簽訂臺灣省國有森林用地出租造林契約書（見本院卷第127 頁至第131 頁反面）內所允許種植之樹種，僅柳杉、松木、梨三種，蘋果樹並無包含在內，亦均不得對蘋果樹為伐採或傷害之行為，否則將有違政府劃定保安林予以保護之立法意旨。

而證人陳健倫亦於偵訊時亦證稱以前有蘋果樹時，降雨時可以截流雨水等語（見偵卷第55頁），恰可呼應上開規定之立法意旨，是本處之爭點則僅為被告是否有毀損保安林之犯行？

（二）查證人陳健倫於警詢時證稱：大約103 年4 月巡視時發現大甲溪事業區第74林班假49地號土地果樹遭砍除，發現時果樹已經有些被砍除跟整地鬆土的痕跡，103 年4 月上去巡視的時候有看到郭清吉在耕作等語（見警卷第10頁）；

於偵訊時證稱：102 年11、12月時，因為法院執行命令下來，預計102 年11月4 日要執行，在102 年10月底，我到現場要拍照，債務人郭清吉及陳承熙的繼承人陳胡美英的弟弟胡志清在場，胡志清有意返還土地，我們回答他說工寮及地上物（包含蘋果樹）要拆除或移除，胡志清就有砍一部分的蘋果樹，但是砍的數量我不知道，103 年3 、4月我再去現場看，所有蘋果樹都被砍完，僅留下樹頭，沒有看到是被告砍除的，耕作的人是被告，我有問被告，被告說砍了蘋果樹應該沒有關係吧，我不知道被告到底砍了幾顆蘋果樹，因為沒有當場看到，但是砍完蘋果樹的土地已經由被告種高麗菜，之前的蘋果樹都有結果，並沒有枯掉等語（見偵卷第55頁），惟依證人陳健倫上開證述，僅能證明其於103 年3 、4 月至甲地巡視時，蘋果樹已全數被砍除，僅留樹頭，而該時甲地正由被告種植高麗菜等情，惟尚難證明該蘋果樹10餘顆即為被告所砍除，縱被告曾回答證人砍了蘋果樹應該沒關係吧等語，惟究其語氣，乃係在詢問證人，並非被告業已坦承其有砍除蘋果樹之事實，是亦不能以此而為被告不利之認定。

（三）又甲地先前為承租人李略才分為三筆後，其中二筆交由詹文廣與陳承熙耕作，其中一筆原本交由證人李錦政之二哥湯錦裕耕作，後來湯錦裕將該筆土地上之果樹砍除後即交由被告耕作，該時土地上就已經種植高麗菜，而詹文廣與陳承熙之土地原本就有種植蘋果樹，詹文廣過世後，因為沒有後人，由被告接詹文廣耕作的部分跟我們承租等情，業經證人李錦政於警詢、偵查及本院審理時證述在卷（見警卷第7 頁至第8 頁、偵卷第33頁至第34頁、本院卷第153 頁），核與被告於警詢時陳述其種植的地方都沒有果樹，有果樹的地方是詹文廣跟陳承熙的等語（見警卷第2 頁）相符，被告亦於警詢時稱其係自103 年3 、4 月始開始全面種植等語（見警卷第2 頁），而陳承熙、詹文廣分別係於97年5 月7 日、102 年10月11日死亡一節，有其二人之個人基本資料各1 紙在卷可憑（見警卷第31頁至第32頁），故在103 年3 、4 月前不能排除有陳承熙之繼承人或其他人在甲地上亦有使用之情形，此見證人陳健倫上開證述自明；

再依卷內所附102 年10月21日所拍攝之照片（見警卷第21頁及第22頁上方照片），可知該時蘋果樹確實仍存在且生長中，迄103 年3 、4 月證人陳健倫再至甲地巡視，已有5 個月之久，其間蘋果樹之狀況亦可能因氣候或災害等原因而產生變化致有枯死之狀態，是依上開所述，即難認蘋果樹10餘顆為被告所砍除，故被告辯稱其僅是移除枯死的蘋果樹，並未砍除等語，應可採信；

再被告雖於104 年3 月30日梨山工作站及保七總隊第五大隊東勢分隊人員至甲地勘查時，自承有挖除部分果樹頭，因林地收回須砍除果樹種植小苗木，故砍除之等語，此有大甲溪事業區74林班假49地號現勘紀錄1 紙附卷可憑（見警卷第28頁），惟被告於104 年9 月1 日警詢時就此部分則改稱其是說那已經是挖掉的，但不是其挖的等語（見警卷第5 頁），足見被告亦非是坦承其有砍除蘋果樹，自難以此而為被告不利之認定。

四、綜上所述，依前揭公訴人所舉之事證，尚難逕予認定蘋果樹10餘顆為被告所砍除，應認被告此部分之犯嫌尚屬不能證明，惟因被告所涉此部分罪嫌，與被告經本院判決有罪之於他人保安林地內擅自墾殖罪部分，有裁判上一罪之關係，爰就被告此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第51條第3項、第1項、第6項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 陳斐琪
法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
森林法第51條
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。