臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,81,20160831,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第81號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 潘永祥
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第54號、第55號），本院判決如下：

主 文

潘永祥販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；

扣案廠牌LG行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)均沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、潘永祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用LG廠牌並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，於民國102年10月16日18時10分許至同日20時3分許共3次與蔡輝明所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日22時許，在南投縣○○鎮○○街000 號「恆吉宮媽祖廟」前，由蔡輝明將新臺幣（下同）2000元交付潘永祥，由潘永祥將重量不詳之甲基安非他命1 包交付蔡輝明，而以2000元價格販賣重量不詳之第二級甲基安非他命1包與蔡輝明1次。

嗣因蔡輝明因另案遭通緝，經警於102 年10月17日17時40分許，在彰化市和平路與長安街交岔口處逮捕後，蔡輝明供稱102 年10月16日向潘永祥購買甲基安非他命並施用，經警調取蔡輝明所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，且於104年1 月27日7時38分許，因另案通緝潘永祥，在南投縣○○鎮○○路000 ○00號逮捕，當場扣得潘永祥所有供犯罪所用廠牌「LG」（含門號0000000000號SIM卡1張）之行動電話1支，與本案無關之廠牌「三星」（含門號0000000000號SIM卡1張）之行動電話1支，循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

(一)上開犯罪事實，業據被告潘永祥於本院審理時坦承不諱；且經證人蔡輝明於警詢及偵查中分別證述明確，參以蔡輝明因於102年10月16日22時許施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院以103年度埔刑簡字第53號判處有期徒刑5月，並經本院以103年度簡上字第24號判決駁回上訴而確定，有蔡輝明之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見證人蔡輝明確有施用甲基安非他命之惡習，而有向被告購買甲基安非他命之動機。

又行動電話門號0000000000號確為被告所使用，於102年10月16日18時10分許、19時41分許、20時3分許共3次與蔡輝明所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，亦有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單在卷可佐（偵二卷43頁），足認被告之自白與事實相符。

(二)又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

本案被告於上開時、地，交付甲基安非他命與蔡輝明，取得2000元之金錢，詳如上述。

依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端至上開處所交付毒品之理。

從而被告上開出售第二級毒品甲基安非他命與蔡輝明之交易，應具有營利之意圖，亦堪認定。

(三)綜上，被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡輝明之上開犯行，事證明確，實堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑﹕

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂。

被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」

業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。

又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；

至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；

且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。

被告於偵查及審判中均分別自白本案販賣第二級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。

我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。

本案被告就本案販賣甲基安非他命，販賣對象僅有1人，販賣所得僅2000元，可見所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其本案販賣第二級毒品罪減輕其刑，並遞減之。

(三)再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。

如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。

本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣南投地方法院檢察署105年8月16日投檢蘭賢105偵緝55字第16378號函、彰化縣警察局彰化分局105年8月15日彰警分偵字第1050032699號函暨所附職務報告在卷可稽（院卷51頁、39至40頁），是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

(四)審酌被告為高級中學肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況，明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告販賣甲基安非他命之次數、金額，且犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(五)關於沒收部分：１、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

又「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

刑法施行法第10條之3第2項定有明文，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法於105年7月1日施行後，其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，應一律適用修正後刑法之相關規定。

次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

依特別法優先普通法原則，上開105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，應優先於刑法第5章之1而適用。

又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。

是本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其沒收應適用裁判時法，且就被告所持有供犯罪所用之物部分，應適用105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，另就被告之犯罪所得部分，應適用105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，合先敘明。

２、扣案廠牌「LG」之行動電話1支及所所插用門號0000000000號SIM卡1張，均屬被告所有，供本案與蔡輝明聯絡交易甲基安非他命之用，業據被告供述明確，參諸證人蔡輝明上開證述及上開通聯調閱查詢單，可知被告確有以上開行動電話門號與蔡輝明談及買賣甲基安非他命，並完成毒品交易行為，足認被告本案犯行，確有以上開行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之工具。

是扣案廠牌「LG」行動電話1支及其內插附之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，確為被告本案販賣甲基安非他命犯行所用之物，依105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，爰於被告本案犯行主文項下予以宣告沒收之。

３、本案被告販賣甲基安非他命所得2000元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

４、末按「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」

105年7月1日修正施行之刑法第40條第1項定有明文。

是本院應就被告所犯罪名之沒收物，於裁判時分別於主文項下併宣告之。

至扣案廠牌「三星」（含門號0000000000號SIM卡1張）之行動電話1支，核與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第59條，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項，修正後刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安
法 官 林信宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫庠熙
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。