臺灣南投地方法院刑事-NTDM,106,審易,146,20170704,1

臺灣南投地方法院刑事判決 106年度審易字第146號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 曾博帥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第35號），本院判決如下：

主 文

曾博帥施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、曾博帥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年11月22日上午10時15分許為警採集毛髮送驗前3 個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105 年11月22日上午6 時10分許，為警持本院核發之搜索票，至曾博帥位於南投縣○○鎮○○路0000號住處執行搜索，並經其同意採集毛髮送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告曾博帥矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命云云。

經查：㈠按關於犯罪嫌疑人是否施用毒品之科學鑑驗方式，實務上較常採用者略可分為尿液鑑定及毛髮鑑定二類。

據醫學研究顯示，毒品經施用後，先係經由肝臟分解成各種代謝物，再經由血液循環方式分佈全身，其中約有7 成至8 成之毒品或其代謝物，係透過尿液排出體外，其餘則經由血液、汗液、唾液及指甲等方式排出體外。

而毛髮係由毛囊細胞所製造，毛囊細胞為製造毛髮，必須不斷吸收毛囊周圍微血管所賦含之養分，準此，施用毒品者之毛髮生長過程中，乃無可避免的吸取毛囊周圍微血管內血液所賦含之毒品代謝物，並於各該毛髮生長過程中，同時被編織併入毛髮組織中。

且依研究顯示，毛髮生長速率平均約為每月1 至1.5 公分，是透過毛髮檢測方式，乃得以確認受測者是否具有長期性及經常性施用毒品之事實。

查被告於105 年11月22日上午10時15分許，為警採集其頭髮送驗，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）方式分析檢驗，結果檢出甲基安非他命、安非他命濃度則分別為00000pg/mg、6552pg/mg ，而呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局毛髮真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105 年12月16日實驗編號H000000 號毛髮檢驗結果報告（見警卷第13頁、第14頁、第31頁）各1 份附卷足稽，足徵被告於105 年11月22日上午10時15分許為警採集其毛髮送驗前之某時（不含為警查獲至採集毛髮期間），有在不詳處所施用甲基安非他命之情。

㈡又免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi- Lab 分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2 項；

經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應；

又毛髮檢驗對長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，施用毒品後可於毛髮中可檢出的時間，一般可達90天以上，惟用藥量及毛髮檢出量之相關，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣等因素之影響，在判讀檢驗結果需加以考量等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確，此屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。

從而，被告於105 年11月22日上午10時15分許為警採集毛髮送驗前3 個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間），有施用甲基安非他命1 次之事實，應堪認定。

㈢又衡情，常人若非刻意施用第二級毒品甲基安非他命，實不可能在毛髮中驗得甲基安非他命陽性反應之理，故被告係刻意施用甲基安非他命，始驗得甲基安非他命陽性反應，應無疑義。

綜上，被告所辯，應係卸責之詞，不足採信，被告於105 年11月22日上午10時15分許為警採集毛髮送驗前3 個月內之某日（不含為警查獲至採集毛髮期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次之犯行，洵堪認定。

二、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第641 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於88年6 月28日執行完畢釋放（初犯）。

嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，又因施用第一、二級毒品案件，經檢察官起訴並戒治，戒治部分經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年；

刑責部分經本院以88年度訴字第302 號判決分別判處有期徒刑2 年、5 月，定應執行有期徒刑2 年3 月確定（二犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。

從而，本案施用甲基安非他命之犯行雖係被告上揭施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及判刑執行後，猶不知悔改，而再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，且犯後否認犯行，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之白色粉末1 包、透明結晶1 包、黃色粉末1 包，均未檢出有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105 年12月5 日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見警卷第32頁）在卷可憑，且無證據證明與被告本件施用、持有甲基安非他命犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
刑事第五庭 法 官 陳宏瑋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。