臺灣南投地方法院刑事-NTDM,106,審訴,132,20170516,1

臺灣南投地方法院刑事判決 106年度審訴字第132號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信志
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵緝字第16號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

陳信志施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實部分關於被告陳信志施用第一級毒品海洛因之時間、地點及方式更正為「於105 年11月28日假釋出監後之某時許，在南投縣埔里鎮之仁愛公園，拿取真實姓名年籍不詳友人所有、內摻有海洛因之香菸抽吸，而施用第一級毒品海洛因1 次。」

；

證據部分補充「被告陳信志於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。

查被告曾於94年間因施用第一級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第149 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月22日執行完畢釋放；

又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第948 號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。

是被告本案施用第一級毒品犯行，雖距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5 年，惟其於該次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，既又因施用毒品案件，經法院判處刑罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5 年後再犯」之情形不同，而應逕行追訴處罰，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用之第一級毒品罪。

㈢又被告前於98年間，因搶奪案件，經本院以98年度訴字第466 號判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑2 年6 月確定，於99年3 月5 日入監執行，於100 年11月4 日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，自101 年8 月1日起插接執行殘刑5 月24日，迄102 年1 月24日殘刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份附卷可憑。

而按86年11月26日修正公布刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。

亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之；

易言之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑（最高法院97年度台非字第336 號判決參照）；

刑法第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。

亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。

於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院97年度台非字第1 號判決參照）。

從而，本件被告前開撤銷假釋之殘刑既已於102 年1 月24日執行完畢，且於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，自當符合累犯之要件，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，仍未能徹底戒除毒癮，再為本案施用第一級毒品犯行，可見先前戒癮意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告坦承全部犯行等一切情形，量處如主文所示之刑。

三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1項。

四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第五庭 法 官 陳宏瑋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。