臺灣南投地方法院刑事-NTDM,106,審訴,7,20170220,1

臺灣南投地方法院刑事判決 106年度審訴字第7號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張正賢
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1357號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張正賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案之第一級毒品海洛因陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重合計貳點玖叁公克），均沒收銷燬之；

扣案之注射針筒壹支、橡膠束帶壹條、分裝勺子壹支，均沒收之。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：㈠張正賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年8 月23日上午8 時許，在彰化縣芬園鄉社口公園內，以將甲基安非他命置入玻璃球管內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年8 月23日中午12時許，在位於彰化縣芬園鄉社口村某處、由友人朱柏銜所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於105 年8 月23日晚間10時15分許，朱柏銜駕駛上開自用小客車搭載張正賢及洪慧娟行駛至南投縣草屯鎮芬草路與博愛路交岔路口時，經警發覺形跡可疑加以追查，再至南投縣○○鎮○○路0 段000 號前時，張正賢因恐遭警查緝，而將海洛因6 包（含包裝袋6 只，驗餘淨重合計2.93公克）往車窗外丟棄，後至彰化縣芬園鄉彰南路4 段493 巷口時為警攔停，扣得張正賢所有而供上述施用海洛因所用之上開海洛因6 包及注射針筒1 支、橡膠束帶1 條、分裝勺子1 支等物，又徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈢案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告張正賢於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人朱柏銜、洪慧娟於警詢時之陳述。

㈢南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毒品尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105 年9 月2 日出具之實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告各1 份。

㈣南投縣政府警察局草屯分局自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10523021270 號鑑定書各1 份、南投縣政府警察局草屯分局新光所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、照片12張、行車紀錄器畫面8 張。

㈤扣案之海洛因6 包（含包裝袋6 只，驗餘淨重合計2.93公克）及注射針筒1 支、橡膠束帶1 條、分裝勺子1 支。

三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

茲查，被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定執行強制戒治，於88年3 月1 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，並於89年2 月28日保護管束期滿執行完畢；

復於上開強制戒治執行完畢5 年內之89年5 月間再因施用第一、二級毒品案件，經同法院以89年度訴字第686 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。

從而，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5 年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢5 年內，已因再犯施用第一、二級毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用毒品之犯行，均應依法訴追審理。

㈡犯罪事實欄㈠部份：甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條條第2項之施用第二級毒品罪。

而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢犯罪事實欄㈡部份：海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

而被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣而被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤又按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

則被告於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2071號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱①案）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以96年度訴字第2561號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱②案）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以97年度訴字第279 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定（下稱③案）；

97年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以97年度訴字第527 號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱④案）；

同年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第836 號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月確定（下稱⑤案）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第747 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定（下稱⑥案）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以97年度訴字第925 號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6 月、6 月確定（下稱⑦案）；

同年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第862 號判決分別判處有期徒刑11月、11月、7 月、7 月確定（下稱⑧案）；

98年間因偽證案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3380號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱⑨案）；

99年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1824號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱⑩案）；

上開①至⑦案再經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第1888號裁定定應執行為有期徒刑7 年6 月確定（下稱甲執行案）；

上開⑧及⑩案則經臺灣嘉義地方法院以100 年度聲字第156 號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱乙執行案）。

被告入監接續執行甲執行案（指揮書執畢日期為104 年10月15日）、乙執行案、⑨案，並於104 年11月16日縮短刑期假釋出監，嗣後上開假釋遭到撤銷，現又入監執行殘刑乙情，有上開前案紀錄表在卷為參。

其於甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥另按，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決要旨參照）。

而查，被告雖於警詢時自陳本案施用第一、二級毒品之犯罪事實，惟此係在警方扣得施用毒品所用之分裝勺子等物後（見警卷第10頁），顯然警方已有確切之根據可得合理懷疑被告施用第一、二級毒品，即無自首規定之適用。

且犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

而查，被告雖於警詢時供出毒品上手之綽號及聯絡電話（見警卷第12頁），惟迄未因而查獲其他正犯及共犯，此有臺灣南投地方法院檢察署106 年1 月10日函及南投縣政府警察局草屯分局106 年1 月13日函各1 份（見本院卷第46、47頁）在卷為憑，難認已有「因而查獲」之情形，自無前揭規定之適用，併此敘明。

㈦爰審酌被告已有多次施用毒品案件之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，顯然無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其高中肄業之智識程度、從事麵攤工作之生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別就犯罪事實欄㈠部分，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示；

犯罪事實欄㈡部分，量處有期徒刑1 年。

㈧扣案之粉塊狀6 包（含包裝袋6 只，驗餘淨重合計2.93公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果均檢出海洛因成分，有上開鑑定書在卷為憑，且上開扣案之海洛因均係被告所有而供其犯罪事實欄㈡所用乙情，業據被告陳述明確（見本院卷第56頁反面），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

至盛裝上開扣案之海洛因之包裝袋6 只，均有微量毒品附著，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，而依前開規定，一併宣告沒收銷燬；

上開扣案之海洛因取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

此外，扣案之注射針筒1 支、橡膠束帶1 條、分裝勺子1 支，均係被告所有而供其犯罪事實欄㈡所用乙情，亦據被告陳述明確（見本院卷第56頁反面），均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。

㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第五庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖哲鋒
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。