臺灣南投地方法院刑事-NTDM,106,聲,688,20170929,1

臺灣南投地方法院刑事裁定 106年度聲字第688號
聲 請 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 廖振權
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第431號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：本件受刑人廖振權因違反毒品危害防制條例等3 罪，先後經判決確定如附件所示，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，亦即數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（最高法院29年抗字第62號判例、96年度台非字第75號判決意旨參照）。

三、另按上訴乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別有上訴期間、上訴程式之規定，以促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。

而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定，是第一審判決後，經原審法院以其上訴未敘述具體理由，不合法律上程式，程序判決駁回上訴而確定，該判決應以第一審判決上訴期間屆滿之日為確定日期（最高法院100 年度台抗字第672 號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠受刑人廖振權所犯如附件編號1 所示之施用第二級毒品罪，前經本院以105 年度投簡字第421 號判決判處有期徒刑6 月，該判決正本於105 年10月11日送達於被告之住所，由被告本人親自收受，是受刑人對於該判決不服時，其上訴期間應自105 年10月12日起算10日，於同年10月21日屆滿。

惟被告遲於105 年10月24日始具狀向本院提起上訴，逾越上訴期間，經本院於105 年11月1 日以其上訴不合法律上之程式，裁定駁回上訴，有該網路列印裁定附卷可憑。

參諸前揭判例判決意旨，該判決於105 年10月11日送達，嗣以程式不合駁回上訴，該判決確定日期即上訴期間屆滿日為105 年10月21日，聲請書之附件編號1 記載該判決之確定日期為105 年11月24日，應予更正。

㈡受刑人犯如附件編號2 、3 所示之施用第一、二級毒品罪，分別經本院判處如附件編號2 、3 所示之刑，且分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

而受刑人所犯如附件所示之罪，其判決最先確定者為附件編號1 所示之罪，確定日期為105 年10月21日，已如前述，而受刑人所犯如附件編號2 、3 所示之罪，其犯罪時間均為105 年10月27日，係在如附件編號1 所示之罪判決確定之後，揆諸前揭說明，受刑人所犯如附件編號2 、3 所示之罪，自不得與附件編號1 所示之罪，合併定其應執行之刑。

從而，聲請人本件聲請定其應執行之刑，於法未合，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第五庭 法 官 顏代容
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日