臺灣南投地方法院刑事-NTDM,106,訴,82,20170627,1

臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第82號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 楊俊德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1342、1376號），被告於準備程序就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判要旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

楊俊德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

犯罪事實

一、楊俊德前於民國96年間因施用第一級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第296 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於97年3 月12日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1846號為不起訴處分確定；

又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內之100 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第170 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月、8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。

詎其仍不知悔改，而分別為下列犯行：

（一）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月29日10時許，在南投縣埔里鎮仁愛公園廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置於鋁箔紙燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為毒品列管人口，而於105 年10月2 日17時，為警採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

（二）另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年10月29日中午某時許，在南投縣埔里鎮仁愛公園廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙，再點火吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因其為毒品列管人口，而於105 年10月30日22時40分，為警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見投埔警偵字第1050019973號卷第2頁、第0000000000號卷第2 頁、臺灣南投地方法院檢察署105 年度毒偵字第1342號卷第39頁、105 年度毒偵字第1376號卷第36頁、本院卷第85頁、第94頁），且犯罪事實欄一、（一）部分，被告之尿液經警方於105 年10月2 日17時採送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年10月17日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及南投縣政府警察局勘察採證同意書各1 份在卷可憑（見上開973 號警卷第3 頁至第4 頁、第6 頁）；

犯罪事實欄一、（二）部分，被告之尿液經警方於105 年10月30日22時40分採送檢驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應等情，有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心105 年11月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份在卷可憑（見上開472 號警卷第4 頁至第6 頁），足認被告上開自白均與事實相符，應可採信。

另犯罪事實欄一、（一）部分，上開南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表上所載之代號為Z000000000000 ，與該次之尿液檢驗報告上所載原始編號Z000000000000 並不相符，經本院函詢正修科技大學請其確認所檢送之尿液檢驗報告是否為被告於105 年10月2 日17時為警採尿送驗之尿液檢驗報告，經覆以：本校實驗室依據報告編號R00-0000-000，將尿液檢體調取出來再次查驗其瓶身編號，確認實際檢體瓶身編號與檢驗報告上之原始編號相符等情，有106 年5 月19日正超微字第1060006383號函1 份及相片2 張在卷可憑（見本院卷第71頁至第72頁），且依前揭所附相片圖二部分尚標示：原檢體編號因承辦單位誤植，故由採尿人員修正編號並簽名，足認上開犯罪事實欄一、（一）之尿液檢驗報告確係員警於105 年10月2 日17時對被告所為採尿送驗之結果，附為敘明。

（二）查本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其上開觀察、勒戒執行完畢釋放之時間雖已逾5 年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察、勒戒執行完畢釋放以後，已於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經起訴、判刑確定等情，已如上述，是本件施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5 年後再犯」之情形有別。

又被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，既於5 年內有施用毒品之情形，足見先前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察、勒戒執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行，被告所為本件二次施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。

綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：

（一）海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前持有之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開2 罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；

如犯罪事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其施用第一級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於100 年間，因肇事逃逸等案件，經本院以101 年度交訴字第4 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月、3 月、7 月確定（下稱第①②③④罪）；

復於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第170 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月、8 月、4 月確定（下稱第⑤⑥⑦⑧罪）；

又於同年間，因竊盜案件，經本院以101 年度易字第59號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第⑨罪）；

再於101年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第226 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第⑩罪）；

上開第①至⑩罪，嗣經本院以101 年度聲字第676 號裁定定應執行有期徒刑3 年10月確定（下稱甲案），刑期起算日為101 年4 月30日，執行期滿日為105 年2 月29日；

其另於同年間，因竊盜案件，經本院以101 年度埔刑簡字第97號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第⑪罪）；

繼於同年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第348號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第⑫罪）；

又於同年間，因竊盜案件，經本院以101 年度埔刑簡字第137 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第⑬罪）；

再於同年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第442 號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱第⑭罪）；

上開第⑪至⑭罪，嗣經本院以102 年度聲字第434 號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱乙案），刑期起算日為105 年3 月1 日，執行期滿日為106 年11月30日。

被告於101 年4 月30日入監執行甲案，再接續執行乙案，迄105 年5 月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原保護管束期滿日為106 年9 月11日，惟其假釋嗣遭撤銷，復於106 年3月6 日入監執行殘刑1 年3 月又12日，現正在監執行等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國前案簡列表各1 份在卷可參（見本院卷第5 頁至第21頁、第35頁至第48頁），然揆諸上開說明，被告雖於假釋期間內再犯本案，惟因甲案之徒刑已於105 年2 月29日執行完畢，是被告仍係於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

又被告先前是否曾有施用毒品紀錄、有無遭通緝等過去素行，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告本件亦有施用毒品犯行；

換言之，被告縱屬毒品列管人口或曾有施用毒品之前科遭通緝，亦非前揭判例所稱之確切根據，此與員警經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡，或先前已有查扣毒品或施用毒品之器具等）而合理懷疑其確有施用毒品犯行之情形究屬有別，至多警方只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所稱之發覺顯屬有別。

查本案被告二次為警採尿均係因其屬毒品列管人口之故，而被告於為警採尿前，經警詢問最近一次施用毒品之時間時，均有主動向警方表示其有於犯罪事實欄一、（一）（二）所示時、地施用毒品，且負責詢問及記錄之員警均未自其他客觀證據而察覺被告有施用毒品之跡象等情，有被告105 年10月2 日、同年10月30日調查筆錄各1 份、本院電話紀錄表2 紙在卷可稽（見上開973 號警卷第2 頁、上開472 號警卷第2 頁、本院卷第58頁至第59頁），是被告確係於偵查機關發覺其上開犯行前，主動自首並接受裁判，應均依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

（五）本院審酌被告前已因施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒及多次判處刑罰之紀錄，竟仍未能禁絕遠離毒品，不僅戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，以及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其國中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見上開973 號警卷第1 頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第三庭 法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周瑋芷
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。