臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,原訴,1,20180424,1

臺灣南投地方法院刑事判決 107年度原訴字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林秀珍
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3500號），本院判決如下：

主 文

林秀珍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林秀珍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年4 月16日11時31分許，接獲劉秀娥以號碼0000000000號行動電話撥打予邱奇源所有而由林秀珍使用之號碼0000000000號行動電話，催討林秀珍之欠款新臺幣（下同）500 元，林秀珍遂委託不知情之邱奇源駕車搭載林秀珍至南投縣埔里鎮地理中心碑與劉秀娥見面。

林秀珍見面後向劉秀娥表示無現金償還欠款，並交付第二級毒品甲基安非他命1 小包與劉秀娥以抵債欠款500 元，劉秀娥亦同意以上開甲基安非他命1 小包抵債。

嗣經警對林秀珍使用之上開行動電話實施通訊監察，因而循線查知上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告林秀珍、辯護人均同意做為證據（參見本院卷第37頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（參見本院卷第36頁、第68頁），核與證人劉秀娥及邱奇源於偵查中之證述情節相符（參見偵卷第13頁至14頁，他卷第146 頁至147 頁），另有號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話之通聯譯文1 份（見警卷第4 頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）或抵償債務等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢、其他財物或以此免除債務之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356 號判決意旨參照）。

又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告與證人劉秀娥非屬至親，被告於上開事實欄所示之交易，係屬以毒品免除債務之有償行為，亦屬毒品危害防制條例之「販賣」，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人劉秀娥取得毒品之理，顯見上開事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，已如前述。

核被告如事實欄所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

經查：被告於偵查及本院審理中就如事實欄所示之犯行，於偵查中及審理中均自白犯行（參見本院卷第36頁，警卷第4 頁），則其犯如事實欄所示之犯行，自依上述規定減輕其刑。

至指定辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及金額非多，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。

然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。

茲查，被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品與劉秀娥共計1 次，犯罪所得為500 元，然被告此部分販賣第二級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行，無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

㈢本院審酌：⑴被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，不得持有、販賣，該毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍為上開販賣第二級毒品之犯行，所為誠屬可責；

⑵被告另有多次違反毒品危害防制條例前案犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；

⑶另考量被告所為本案販賣毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠按刑法第2條、第11條、第38條、第51條已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，並增訂刑法第38條之1 、第40條之2 等相關規定；

毒品危害防制條例第19條、第36條亦業已於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7月1 日施行。

又按105 年6 月22日修正刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行」、「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，暨任何人都不得保有犯罪所得，剝奪犯罪所得以作為打擊不法、防止犯罪之主要手段，以回復合法財產秩序，因認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），另就105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，該條針對供犯罪所用之物，「不問屬於犯罪行為人與否」，均沒收之，係刑法第38條第2項但書所指之「特別規定，依其規定」，自不再適用刑法第38條第3項之規定。

至關於犯罪所得沒收部分則一律回歸修正後刑法之適用。

故本案就沒收之相關規定，均適用新增訂及修正後之刑法第2條第2項、第38條、第38條之1 、第40條之2 、修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定。

經查，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之金額500 元，雖未實際收取，惟被告仍因此取得清償債務之利益，故此部分仍屬被告因犯本案之罪所得之財產上利益，並未扣案，仍應依修正後刑法38條之1第1項前段、第3項及第4項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為證人邱奇源所有，由被告使用，業經被告供述及證人邱奇源證述明確（參見警卷第2 頁至4 頁、第10頁至12頁），惟證人劉秀娥於偵查中證稱案發時撥打上開電話與被告係為催討欠款，並未提及購買毒品事宜，係被告於交易地點時方當面表示以毒品抵償積欠債務等情（參見偵卷第13頁），故上開行動電話1 支暨SIM 卡1 張應非被告犯本案之罪所用之物，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官王全中到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 蔡如惠
法 官 羅子俞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳瓊英
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。