臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,易,72,20190312,2

臺灣南投地方法院刑事判決 107年度易字第72號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 李達遠



選任辯護人 賴錦源律師
上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵字第322 號），本院判決如下：

主 文

李達遠犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李達遠與李冰（原名李佩霜）於民國106 年7 月8 日晚間同宿於南投縣○○鄉○○巷0 ○0 號「經典大飯店」之502 號房，李冰於翌日凌晨某時許，因認李達遠未經其同意即持行動電話拍攝其照片，遂自渠等躺臥之床上拿取李達遠所有之行動電話2 支後向房間陽臺走去，李達遠見狀亦緊跟在後，李冰至陽臺後立即將行動電話2 支向外丟擲，李達遠遂基於傷害之犯意上前大力以雙手抓握李冰之雙手，經李冰掙扎仍不鬆手，致李冰於掙脫之過程中多次撞及陽臺處之牆壁，因而受有雙上肢多處抓擦傷之傷害。

二、案經李冰訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

（一）證人即告訴人李冰於警詢時之陳述，為被告李達遠以外之人於審判外之陳述，辯護人於本院準備程序時，就證人李冰警詢時之陳述爭執其證據能力（見本院卷第92頁），經核證人李冰於警詢時所為陳述，並不符刑事訴訟法第159條之2 、159 條之3 所定例外取得證據能力之要件，應認證人李冰於警詢時所為陳述並無證據能力。

（二）辯護人另以證人李冰於偵查中之證言未經具結為由，爭執證人李冰偵查中陳述之證據能力（見本院卷第92頁），經查，證人李冰於偵查中係經檢察官以告訴人身分傳喚，檢察官並未依人證之程序命其具結，有訊問筆錄在卷可憑，且上開審判外陳述亦無具有「特信性」、「必要性」而得類推適用刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 規定之情形，應認無證據能力。

（三）除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地以雙手抓握告訴人之雙手，過程中告訴人並有遭伊拉扯而撞到牆壁，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是為了制止告訴人丟擲我的行動電話才以雙手抓握告訴人的雙手，我出手抓握告訴人雙手時不知道告訴人已丟擲行動電話等語。

辯護人則以：告訴人丟擲被告行動電話係不法侵害被告財產權之行為，該不法侵害有一定之時間流程，並非一個時點，被告發現告訴人之不法侵害意圖後，遂緊急起身以啟動防衛，被告啟動防衛時告訴人尚未丟擲其行動電話，其不法侵害仍在繼續，被告抓握告訴人雙手之行為屬正當防衛，不能因被告防衛失敗即認非屬正當防衛等語為被告辯護。

經查：

（一）被告與告訴人於106 年7 月8 日晚間同宿於南投縣○○鄉○○巷0 ○0 號「經典大飯店」之502 號房，告訴人於翌日凌晨某時許，因認被告未經其同意即持行動電話拍攝其照片，遂自渠等躺臥之床上拿取被告所有之行動電話2 支後向房間陽臺走去，被告見狀亦緊跟在後，告訴人至陽臺後即將行動電話2 支向外丟擲，該行動電話2 支遭告訴人丟擲後，被告始上前大力以雙手抓握告訴人之雙手，過程中告訴人有遭被告拉扯致撞到牆壁，告訴人因而受有雙上肢多處抓擦傷之傷害等情，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦認在卷（見偵字卷第6 頁；

本院卷第39、92至93、164 頁），並有告訴人傷勢照片4 張、行動電話照片1 張、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院106 年7 月9日診斷證明書1 份等在卷可佐（見警卷第4 至6 頁；

調偵字卷第6 頁），此部分事實已堪認定。

（二）被告固坦承其於上開時、地以雙手抓握告訴人雙手時，客觀上其行動電話2 支已遭告訴人丟擲，惟辯稱其主觀上並不知當時其行動電話已遭告訴人丟擲，係至告訴人遭其拉住雙手撞到牆壁時才發現告訴人手中已無其行動電話等語。

然查，證人即告訴人於本院審理時結證稱：我從床上拿取被告的2 支手機後就朝陽臺走去，被告看到也跟著走過來，我一走到陽臺就把2 支手機往外丟擲，不打算讓被告有反應的機會，我把2 支手機丟擲後，轉身面對房間的方向時，就看到被告走過來，被告問我「丟掉了嗎？」，我回答「丟了」，被告聽到後就開始抓我的手，我在遭被告拉住手的過程中有嘗試往房間方向走去，但還是遭被告拉回去陽臺，被告拉住我的手很久，直到我大叫才放開我的手，當時陽臺沒有開燈，但房間走道的燈離陽臺很近，所以陽臺上的視線還可以等語明確（見本院卷第223 頁）。

被告亦於本院準備程序及審理時供稱：告訴人走出到陽臺上，作勢要將手機丟出去，我當時不確定告訴人是否已將我的手機丟出去（見本院卷第39頁）；

當告訴人丟我的手機時，我距離告訴人約一、二步的距離（見本院卷第90頁）；

我當時不清楚告訴人是真的丟還是假的丟（見本院卷第165 頁）等語，足見其於出手抓握告訴人雙手前，確已看見原本手持其行動電話之告訴人抵達陽臺後有丟擲之動作。

且告訴人於案發時所丟擲之行動電話2 支，其中一支為銀色，長、寬各為15.5公分、7.5 公分，另一支則為白色，長、寬各為15公分、8 公分，業經本院當庭勘驗在卷（見本院卷第40頁），並有前揭行動電話照片1 張在卷可佐，該二支行動電話之色澤既屬黑暗中能見度較高之銀色、白色，大小亦超出一般成人手掌之大小甚多，欲辨別告訴人手中是否持有該二支行動電話應非困難。

綜上，被告辯稱其出手抓握告訴人雙手時不知告訴人已丟擲其行動電話等語，即難採信，被告係於見告訴人丟擲其行動電話後，基於傷害之犯意以雙手抓握告訴人之雙手乙節，應堪認定。

（三）被告及辯護人固均主張被告本案所為構成刑法第23條之正當防衛，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

而不法侵害是否業已過去，其判斷當以防衛行為時為基準，此於學說、實務殆無爭議。

本案被告出手抓握告訴人雙手時，客觀上其行動電話已遭告訴人丟擲，是告訴人對其財產權所為之不法侵害業已過去，揆諸上揭說明，被告所為即非屬正當防衛，辯護人以被告起身跟追告訴人時為基準，認斯時告訴人不法侵害尚未過去，而主張被告所為構成正當防衛，即有誤會。

（四）公訴意旨固認本案被告係誤以為告訴人欲將行動電話丟擲而為現在不法之侵害，遂出於防衛之意思上前大力抓握告訴人之雙手，致告訴人受有雙上肢多處抓擦傷之傷害，因認被告所為屬誤想防衛。

惟按誤想防衛屬於容許構成要件錯誤，專指涉及阻卻違法事由的事實誤認，亦即客觀上並無現在不法侵害之防衛情狀，行為人主觀上卻誤認有防衛情狀，而產生防衛意識而言。

查被告係於見告訴人丟擲其行動電話後，方以雙手抓握告訴人雙手之事實，業經本院認定如前，是被告於出手抓握告訴人雙手時，主觀上並未誤認為告訴人正在丟擲其行動電話，自不構成誤想防衛，公訴意旨上開所認，亦有誤會。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第284條第1項之過失傷害罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉犯之傷害罪之罪名，使其知悉及答辯（見本院卷第234 頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。

（二）爰以被告之責任為基礎，並審酌伊於本院審理時自陳未婚、目前獨居、從事進口貿易及電子商務工作、經濟狀況小康之生活狀況、大學畢業之智識程度（見本院卷第233 頁）；

本案前並無經法院論罪科刑紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；

被告犯行造成告訴人身體健康法益受侵害之程度尚非甚鉅；

被告前雖稱有意願與告訴人和解，惟因雙方並未達成共識致未能成立和解之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1、第300條，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第四庭 法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。