臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,聲,712,20190308,1

臺灣南投地方法院刑事裁定 107年度聲字第712號
聲 請 人
即 受刑人 廖樵宏


上列聲明異議人即受刑人因竊盜案件（本院99年度投刑簡字第387 號、100 年度易字第197 號），對臺灣南投地方檢察署檢察官執行之指揮（101 年度執字第539 號）暨臺灣彰化地方檢察署檢察官之指揮（100 年度執助字第41號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、本件聲明異議意旨詳如刑事聲明異議狀所載（如附件）。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。

又法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

次按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。

而該條文所謂數罪併罰，有二裁判以上，係指兩裁判所宣告之刑係屬同種類，且須均已確定而言。

否則，即不生該第53條定應執行之刑之問題（最高法院70年度台非字第164 號判決參照）。

故刑法第51條第9款所定之：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

三、經查：㈠聲明異議人即受刑人廖樵宏（下稱受刑人）前於民國99年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以99年度易字第2650號判決判處有期徒刑3 月確定；

於同年間，因施用毒品案件經本院以100 年度緝訴字第2 號判處有期徒刑7 月確定；

並於同年間，因竊盜案件經本院以99年度投刑簡字第46號判處有期徒刑6 月確定；

又於同年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第384 號判決分別判處有期徒刑4 月、5 月、5 月、4 月確定；

再於同年間，因竊盜案件經本院以99年度易字第448 號判決判處有期徒刑3 月確定；

另於同年間，因竊盜案件經本院以99年度審易字第71號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月、5 月、5 月確定；

後於同年間，因竊盜案件經本院以99年度審易字第96號判決判處有期徒刑5 月確定。

前揭7 案，繼經臺中地院以100 年度聲字第2797號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱甲案）。

嗣經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）發覺受刑人另於99年間，因竊盜案件經本院以99年度審投刑簡字第387 號判決判處拘役55日確定（下稱第①案），並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以100 年度執助字第41號指揮書指揮而執行完畢，第①案與甲案與合於併定應執行刑及第51條第10款（104 年刑法已修正為第9款）之規定，臺中地檢署乃於100 年9 月19日以100 年執更矩字第3171號執行指揮書（甲）將該已執畢之天數自執行期滿日中扣除並同時函告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）、臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）等情，經本院調閱臺中地檢署100 年度執更字第3171號、南投地檢署100 年度執緝字第33號執行卷宗，有前揭辦案進行單、臺中地檢署函暨執行指揮書在卷可稽，是第①案已執行之拘役天數已自前揭甲案應執行天數扣除無訛，受刑人據此對彰化地檢署100 年度執助字第41號指揮書聲明不服，並無理由。

㈡受刑人後於100 年間，因竊盜案件經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第558 號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪）、5月（共4 罪）、6 月確定；

於同年間，因竊盜案件經本院以100 年度易字第197 號判決判處有期徒刑有期徒刑6 月（共3 罪）、4 月（共3 罪）、3 月（共2 罪）、拘役30日（下稱第②案），案經上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以100 年度上易字第1404號判決就原審宣告有期徒刑之犯行，撤銷原審強制工作之宣告，改判有期徒刑6 月（共3 罪）、4 月（共3 罪）、3 月（共2 罪），並駁回竊盜未遂（原審宣告拘役30日部分）而確定；

並於同年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第278 號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定；

再於同年間，因竊盜案件經本院以100 年度審易字第94號判決判處有期徒刑6 月（竊盜）、4月（共同竊盜），案經上訴，經臺中高分院以101 年度上易字第69號判決就共同竊盜部分撤銷改判為有期徒刑7 月確定。

前揭4 案，繼經臺中高分院以101 年度聲字第744 號裁定定應執行有期徒刑5 年6 月確定（下稱乙案）。

其中第②案雖符合與乙案併定應執行刑，惟因合於104 年修法前第51條第10款之規定，故於乙案定應執行刑後經南投地檢署於101年6 月5 日簽准拘役部分因符合前揭規定而不予執行等情，有前揭刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是受刑人據此對南投地檢101 年度執字第539 號指揮書聲明不服，亦無理由。

四、是綜前揭之說明，受刑人於聲明意旨謂其經定應執行刑9 年10月，係指被告入監後先後執行甲、乙案之謂，其並指摘彰化地檢署、南投地檢署分別執行拘役部分顯有違誤云云，經本院調閱相關卷宗後，此部分已分別經臺中地檢署自應執行之甲案中扣除，及南投地檢署於乙案定應執行刑後簽准不予執行，是前揭檢察官執行之指揮尚難認有何違背法令、認定事實錯誤、不當聯結、裁量逾越或超過法律規定之範圍等情形，實難謂其執行之指揮為不當，聲明異議意旨徒憑己見，認檢察官應就上開甲、乙案之指揮執行有所違誤，於法無據，自無可採，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡志明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官 周瑋芷
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日