臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,訴,27,20190325,1

臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳明珠


上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1783號），本院判決如下：

主 文

陳明珠犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

如附件所示Ａ部分之工作物，沒收之。

犯罪事實

一、陳明珠知悉南投縣○○鄉○○段000000地號土地為行政院農業委員會林務局（下稱：林務局）管理之國有土地，且屬水土保持法所定之山坡地，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經林務局之同意，自民國81年間起，以門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號、面積共計61.82 平方公尺之鐵皮屋（如附件所示A 部分），繼續非法占用上開土地供作擺攤使用，迄今仍未拆除返還，幸未致生水土流失。

二、案經林務局南投林區管理處（下稱：南投林管處）訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠以下引用被告陳明珠以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第66、182 、183 頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

㈡而其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭非法占用致水土流失未遂之犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承在卷（見警卷第1 至5 頁、偵卷第13、14頁、本院卷第42、66、67、189 、190 頁），核與證人即南投林管處埔里工作站人員洪金宗（見警卷第19至22頁）證述情節相符，並有個人戶籍資料、南投縣稅捐稽徵處埔里分處函、南投縣政府稅務局房屋稅繳款書、南投林管處埔里工作站森林被害告訴書、玄奘寺前攤販位置圖、巒大29林班玄奘寺前攤販現況照片（見警卷第11、15、17、25至29頁）、臺灣南投地方檢察署勘驗筆錄、上開鐵皮屋照片、上開土地土地建物查詢資料、南投縣魚池鄉地籍圖查詢資料、林務局農林航空測量所航空照片、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖、山坡地環境資料查詢系統資料、森林被害告訴書（見偵卷第18至21、25、27、32、33、37至60、71至75頁）、林務局107 年2 月22日函、南投林管處107 年2 月21日函、行政院農業委員會水土保持局107 年2 月26日函、南投縣政府107 年3 月5 日函（本院卷第29、31至33、44、45頁）等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，得予採信。

此外，起訴意旨雖認被告係自88年間開始非法占用，但因被告自承上開鐵皮屋因颱風的關係，於77年左右擴建成現今規模，且自81年間起為其所有，88年間沒什麼整修、稍微補一下（見警卷第3 頁、本院卷第66頁），堪認被告係自81年間開始非法占用迄今，應予敘明。

㈡本案事證明確，被告非法占用致生水土流失未遂之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。

次按，水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2 至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。

該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要（最高法院101 年度台上字第1381號判決意旨參照）。

水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

如已實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院101 年度台上字第6107號判決意旨參照）。

查上開土地為林務局管理之國有土地，且屬水土保持法所定之山坡地，被告未經林務局之同意擅自占用，幸未致生水土流失；

核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪。

㈡起訴意旨雖認被告係犯水土保持法第32條第1項前段非法占用致水土流失罪。

但按，所謂致生水土流失，參酌同法施行法第35條第1項之規定，以土地發生崩塌或土石流失，而有妨礙公共安全事項者，始足當之，若僅土石輕微之崩塌、流失，並未妨礙公共安全事項者，即難認已致生水土流失之實害（最高法院93年度台上字第6326號判決意旨參照）。

水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。

判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105 年度台上字第2120號判決意旨參照）。

山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」（行政院農業委員會農授水保字第1071858779號函參照）。

查本院前有囑託國立屏東科技大學水土保持系唐琦副教授鑑定本案有無致生水土流失情事，鑑定結果固認確已致生水土流失（見本院卷第153 、181 頁），且依鑑定結果顯示，水土流失情形有二：一為水土保持法施行細則第35條第1項第4款規定之土石流失，一為水土保持法施行細則第35條第1項第5款規定之破壞地表（見本院卷第145 頁）。

然而，稽諸上開鑑定結果水土流失之詳細情形：土石流失部分為聯外排水管在逕流集中下，於流末出口致生蝕溝，寬度及深度分別逾0.3 公尺及0.25公尺；

破壞地表部分為建物於下邊坡一側採用H 型鋼梁支撐，基部有開挖邊坡以澆治混凝土包覆，又該基部下緣周邊地表僅存礫石而無表土，顯示原坡面無任何相關水土保持處理，足顯表土流失（見本院卷第145 頁）；

則以蝕溝寬度及深度分別僅為30公分、25公分，流失情形尚非嚴重，而上開鐵皮屋自77年間建成迄今，除有上述蝕溝及表土流失外，並無其他土石流失情形，實難遽認有何妨礙公共安全情形，容與水土保持法第32條第1項所謂之「水土流失」有間。

是以，起訴意旨認為被告係犯水土保持法第32條第1項前段之非法占用致水土流失罪，容有未恰，而此僅屬既、未遂之分，尚毋庸變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決要旨參照）；

且因本院已有告知被告所犯罪名及法條（見本院卷第180 頁），亦無礙於其防禦權之行使，併予敘明。

㈢再按，水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。

此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。

而繼續犯為單純一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符，略同外，仍有其區別之分際。

即繼續犯係以單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）當然成為一罪（最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照）。

查被告自81年間起迄今之非法占用行為，係以單一犯意繼續進行同一犯罪，侵害同一法益，應僅成立繼續犯之單純一罪。

而且，起訴意旨雖認本案犯行係自88年間起始，但因被告係自81年間起開始非法占用，已如前述，而此部分（81年間至88年間之非法占用犯行）與前開起訴部分為繼續犯之實質上一罪關係，本院自應併予審理。

㈣又被告雖然非法占用上開土地，惟未致生水土流失，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑，已如前述，而其知悉上開土地為林務局管理之國有土地，竟然未經同意非法占用、遲不拆還，長期侵害國有財產，幸未致生水土流失，行為實有不該，兼衡其始終坦承非法占用犯行、尚見悔意，迄未拆還或者達成和解，高中畢業之智識程度、擺攤為生之生活狀況，以及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、非法占用面積及時間、犯罪情節等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈥另按，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

105 年11月30日修正公布、同年12月2 日施行生效之水土保持法第32條第5項定有明文。

所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨參照）。

查被告犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪，已如前述，上開鐵皮屋（如附件南投縣埔里地政事務所106 年7 月6 日埔土測字第174400號土地複丈成果圖所示A 部分，面積共計61.82 平方公尺）為可以遮風避雨之設施，供作被告擺攤使用，核屬工作物，應依上開規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官吳宣憲、陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 張雅涵
法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張馨方
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；
因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。