臺灣南投地方法院刑事-NTDM,108,審訴,262,20190903,1

臺灣南投地方法院刑事判決 108年度審訴字第262號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 梁哲銘


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第472 號），及移送併案審理（108 年度毒偵字第567 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年4月14日20時許，在其位於南投縣○○鎮○○路0 ○0 號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣為警得甲○○同意，於108 年4 月16日20時40分許採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

㈡案經甲○○自首及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告甲○○於警詢時、偵查中、本院準備程序與審理中之自白。

㈡勘察採證同意書、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108 年5 月10日實驗編號：0000000 號尿液檢驗報告各1 份。

三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1055號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月14日執行完畢釋放出所，繼經臺灣南投地方檢察署以88年度偵字第3439號為不起訴確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後之92年間因連續施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向繼經本院以92年度毒聲字第973 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日停止處分釋放出所；

刑事責任部分，則經本院以93年度訴字第14號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，而被告本案施用第一級毒品之犯行，雖係在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後所犯，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰確定，已如上述，足認被告再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，故被告本案施用第一級毒品之犯行，雖已逾上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予上開保安處分之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第10條規定，逕予追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

其施用前持有海洛因低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢臺灣南投地方法院檢察署108 年度毒偵字第567 號移送併辦部分（見本院卷第61至62頁），核與本案所示之犯罪事實屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。

㈣累犯部分：1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

2.查被告前於103 年間因施用第一級毒品等案件，經本院以103 年度訴字第498 號判決分別判處有期徒刑10月、8 月確定；

又於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以103 年度訴字第558 號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月確定，上開4 罪嗣經本院以104 年度聲字第501 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱①案群）。

3.次查被告再於104 年間因持有第二級毒品等案件，經本院以104 年度訴字第148 號判決分別判處有期徒刑11月、10月、6 月、10月，上開4 罪再經本院以104 年度聲字第988 號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱②案群）。

4.前開①②案群接續執行，即被告於104 年3 月7 日入監先執行①案群（刑期起算日期為104 年3 月7 日，指揮書執畢日期為106 年4 月14日），再接續執行②案群（刑期起算日期為106 年4 月15日，指揮書執畢日期為108 年10月14日），並於①案群執行完畢後、②案群徒刑執行中之107 年10月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，且於原保護管束期滿日即108 年9 月2 日前犯本案等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可稽。

然被告①案群徒刑之刑期，既於106 年4 月14日執行完畢，揆諸上開說明，其仍屬受徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，徵諸被告本案犯行係故意犯之，且與前案罪質相同，足見對刑法反應能力薄弱，並無司法院釋字第775 號所指罪刑不相當之情形，仍有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤另按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，該管公務員對犯人發生嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，否則即為單純主觀上之懷疑；

而犯罪事實亦必確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641 號判例、75年台上字第1634號判例參照）。

查被告於108 年4 月16日晚間為警通知到場時，除被告為毒品列管人口且其另涉毒品案件外，並無存在其他就本案施用第一級毒品犯行之相關事證，是員警彼時尚無確切根據得合理懷疑被告涉犯本案施用第一級毒品犯行，而被告在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其本案施用第一級毒品犯行前主動坦承乙節，有被告該次警詢筆錄在卷可查（見警卷第3 頁），核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項參照）。

查被告於警詢及偵查中均自白施用第一級毒品之犯行，並供出上手因而查獲其他正犯即綽號「湯兄」之湯民生，有南投縣政府警察局埔里分局108 年8 月15日投埔警偵字第1080014241號函1 份在卷可稽（見本院卷第99頁），爰就被告本案施用第一級毒品之犯行，依上開規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之，再遞減之。

㈦審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用第一級毒品之犯行，顯未戒除毒癮；

惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益，及其犯後坦承犯行之態度，暨考量其自述為國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況，兼衡其於審理時自陳目前從事水泥工、需扶養父母及未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項。

㈢刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官劉仁慈提起公訴及移送併案審理，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第五庭 法 官 葛耀陽
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。