臺灣南投地方法院刑事-NTDM,108,訴,321,20200819,1

臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第321號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 謝長勝



選任辯護人 許錫津律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴（108 年度少連偵緝字第6 號），經臺灣彰化地方法院受理後（108 年度訴字第1035號），認管轄錯誤並判決移轉管轄而移送本院，判決如下：

主 文

謝長勝犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號⒈、⒊、⒋所示之物均沒收。

犯 罪 事 實

一、謝長勝知悉具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於民國105 年11月間某日某時，上網向真實年籍、姓名均不詳之成年人購買如附表編號1 所示之具有殺傷力空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而非法持有之，並藏放在其位於南投縣○○鎮○○路0 段000 巷00號居處（起訴書記載藏放於南投縣○○鎮○○里○○路000 號住處，經檢察官當庭更正）。

嗣謝長勝因涉他案組織犯罪防制條例罪嫌，經員警於106 年1 月18日上午7 時50分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往謝長勝上揭居處實施搜索，當場扣得如附表編號1 、3 、4 之物，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴後由臺灣彰化地方法院移轉管轄至本院。

理 由

壹、證據能力本判決以下認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因被告、辯護人均對證據能力表示同意做為證據使用，且被告、公訴人及辯護人知悉有第159條第1項不得為證據之情形，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均有證據能力。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告謝長勝於審理時坦承不諱，並有臺灣彰化地方法院扣押物品清單5 份、扣案物品照片3 張（見本院卷第47至55頁、少連偵卷㈢第1087至1088頁），以及扣案如附表編號1 、3 、4 所示之物為證，其中編號1 、3 之物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果為：①送鑑空氣長槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑7.899mm 、質量2.045g) 最大發射速度為172.3 公尺/ 秒，計算其動能為30.35 焦耳，換算其單位面積動能為61.93 焦耳/ 平方公分②送鑑鋼珠1 包，認均係金屬彈丸。

而殺傷力之定義，依據司法院秘書長81.6 .11秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所知研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等節，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月10日刑鑑字第1060008105號鑑定書1份暨該等扣案物品照片4 張（見少連偵卷㈢第983 至987 頁）附卷可稽，準此，編號1 之空氣長槍單位面積動能已達上開20焦耳/ 平方公分，具有殺傷力甚明，足認被告持有之扣案空氣長槍確具有殺傷力，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109 年6 月10日修正公布，同年月12日施行生效：

（一）修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

（二）修正前同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。

（三）本次槍砲彈藥刀械管制條例為遏止現行多數槍砲犯罪均係持有非制式槍砲，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，不再依制式或非制式槍枝而分論第7條、第8條之罪，亦即不分制式或非制式，凡屬第8條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第8條規定處罰。

是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自105 年11月間取得本案空氣槍而持有時起，迄至106 年1 月18日為警查獲止，係同一持有行為之繼續，僅論以一罪。

三、被告於103 年間因違反森林法案件，經本院以103 年度訴字第339 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣4 萬3,144 元確定；

又於同年間因不能安全駕駛罪，經臺灣雲林地方法院以103 年度六交簡字第150 號判決判處有期徒刑2 月確定，上開2 罪徒刑部分經本院以104 年度聲字第21號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，於104 年7 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，被告前曾因故意犯罪執行完畢後不久又再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，於依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4條有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，該條例第8條第6項定有明文。

而「依司法院釋字第669 號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力；

又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5 年以上或3 年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」（上揭法文之立法理由參照）。

參酌如附表編號1 所示之空氣槍係為警在被告住處所查獲，並非被告攜帶外出始為警查獲，且被告供述係為驅趕家裡農園內之野生動物方購入而持有，並未持以作其他不法使用，卷內亦查無其他證據足以證明被告持有該空氣槍侵害他人人身或財產安全，或供作其他特殊不當之作為，是被告既係單純在家中持有該空氣槍，綜合上開各項其犯罪之情狀，其犯非法持有空氣槍罪之情節，應堪認尚屬輕微。

爰就被告所犯非法持有空氣槍罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

五、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查具有殺傷力之槍枝，乃我國嚴格管制之違禁物，被告為具有一般智識能力之人，當能知悉槍枝未經主管機關許可，不得任意持有，然被告向真實姓名、年籍不詳之網路賣家購入具有相當殺傷力之空氣槍並予非法持有，雖供稱係為驅趕農園內之野生動物方持有，然槍枝本身對他人之生命、身體及財產具有危險性，縱使為保護農作物，亦非得以此為由而任意持有違禁物，被告持有該空氣槍，客觀上並無特殊環境或情非得已之原因，而為本件犯行，是其犯罪動機及犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情之處；

又被告前述非法持有空氣槍犯行，已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，法定最輕本刑為有期徒刑1 年6 月以上，核無即予宣告法定最輕本刑，猶嫌過重或情輕法重之情事，故被告所犯非法持有空氣槍罪，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。

辯護人主張被告本案犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，並無理由，而不可採。

六、爰審酌被告明知槍枝危害人身安全、社會秩序至鉅，未經許可不得持有，仍無視法律禁令，非法取得空氣長槍而持有之，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，守法觀念欠缺，自應受相當程度之刑事非難，兼衡被告持有該空氣槍枝之殺傷力程度，依現有證據無從證明被告持以犯罪而造成實害，其持有之數量、期間，及坦承犯行之態度，自述國中畢業之智識程度、務農，經濟狀況普通，與母親同住之經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

七、沒收

（一）扣案如附表編號1 空氣槍1 支，經鑑定後具有殺傷力，已如前述，且為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號3 之物，經送驗後，為金屬彈丸，有前揭卷附鑑定書1 份為憑，非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非違禁物，然與編號4 所示之物，均屬被告所有，供空氣長槍射擊時使用，業據被告供述在卷（參見本院卷第147 頁），俱屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

（三）扣案如附表編號2 之玩具手槍1 支，經鑑定後，為氣體動力式槍枝，其單位面積動能8.97焦耳/ 平方公分，未達前揭所述殺傷力之標準，不具有殺傷力，非違禁物，與本案犯行亦無關連，爰無從宣告沒收。

至扣案如附表編號5至7 所示之物，與本案均無關連，據被告供陳在卷，卷內亦無證據證明與本案犯行有關，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡如惠
法 官 羅子俞
法 官 顏代容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 藍建文
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
【附表】
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│編號│物品名稱        │數量│備註                    │
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│1   │非制式長槍-空氣 │1支 │係氣體動力式槍枝，以外接│
│    │長槍(槍枝管制編 │    │高壓鋼瓶內氣體為發射動力│
│    │號0000000000)   │    │，經以金屬彈丸測試3 次，│
│    │                │    │其中彈丸（直徑7.899mm 、│
│    │                │    │質量2.045g) 最大發射速度│
│    │                │    │為172.3 公尺/ 秒，計算其│
│    │                │    │動能為30.35 焦耳，換算其│
│    │                │    │單位面積動能為61.93 焦耳│
│    │                │    │/ 平方公分。            │
├──┼────────┼──┼────────────┤
│2   │玩具手槍( 槍枝管│1支 │係氣體動力式槍枝，以小型│
│    │制編號0000000000│    │高壓氣體鋼瓶內氣體為發射│
│    │，含彈匣1 個)   │    │動力，經以金屬彈丸測試3 │
│    │                │    │次，其中彈丸（質量0.881 │
│    │                │    │克、彈丸直徑5.990mm ）最│
│    │                │    │大發射速度為75.9公尺/ 秒│
│    │                │    │，計算其動能為2.53焦耳，│
│    │                │    │換算單位面積動能8.97焦耳│
│    │                │    │/ 平方公分。            │
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│3   │鋼珠            │1包 │送鑑鋼珠1包，認均係金屬 │
│    │                │    │彈丸，供放置於編號1 所示│
│    │                │    │之空氣長槍內使用。      │
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│4   │鋼瓶            │1支 │供插置於編號1 所示之空氣│
│    │                │    │長槍上使用。            │
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│5   │瓦斯鋼瓶        │10支│供放置於編號2 所示之玩具│
│    │                │    │手槍內使用。            │
├──┼────────┼──┼────────────┤
│6   │手銬            │1副 │非供本案犯罪所用之物，亦│
│    │                │    │非違禁物。              │
├──┼────────┼──┼────────────┤
│7   │腳鐐            │1副 │非供本案犯罪所用之物，亦│
│    │                │    │非違禁物。              │
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