臺灣南投地方法院刑事-NTDM,108,訴,46,20191107,1

臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳立平



選任辯護人 吳光中律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5775號），及移送併案審理（108 年度偵字第 861號），本院判決如下：

主 文

陳立平犯如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。

如附表編號１、３所示之罪，應執行有期徒刑叁年。

如附表編號２所示之罪，應執行有期徒刑伍月。

犯罪事實

一、陳立平知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且經行政院明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍分別於：㈠107 年10月25日晚間9 時26分許，李偉竹以電話號碼0000000000號室內電話聯絡陳立平持用之門號0000000000號行動電話、並在10分鐘後到達陳立平位於南投縣○○市○○路 000號奧林匹克大廈租屋處樓下後，陳立平基於幫助真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子販賣第三級毒品愷他命之犯意，以上開行動電話之通訊軟體微信告知「阿成」關於李偉竹在其租屋處樓下欲購買愷他命之訊息。

不久，「阿成」與李偉竹在陳立平上開租屋處樓下碰面自行洽談毒品交易後，「阿成」販賣價格新臺幣（下同）1,000 元之愷他命予李偉竹，李偉竹當場交付現金1,000 元予「阿成」（即起訴書附表編號1 ）。

㈡107 年11月中旬至同年12月中旬間之某3 日，在其位於南投縣○○市○○路0 段00號4 樓租屋處，分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，各將少許愷他命（均未達淨重20公克以上）無償轉讓廖婉琦施用，共3 次（即起訴書附表編號2 ）。

㈢107 年12月2 日上午6 時30分許，在其位於南投縣○○市○○路0 段00號4 樓租屋處，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，販賣價格1,000 元之愷他命1 包予張世明，張世明當場交付現金1,000 元予陳立平（即起訴書附表編號3 ）。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠本案以下引用被告陳立平以外之人於偵訊時所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷一第202 頁、本院卷二第79、80頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

㈡而其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱（見警卷第5 、6 頁、偵卷第104 至106 頁、本院卷二第99、103 、107 頁），核與證人即幫助販賣對象李偉竹（見偵卷第43、61、62、128 、129 頁、本院卷二第11至18頁）、證人即轉讓對象廖婉琦（見偵卷第77、78、98、99頁、本院卷一第237 至241 頁）、證人即販賣對象張世明（見偵卷第10、37、38頁、本院卷一第233 至236 頁）之證述情節大致相符，並有微信畫面、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見警卷第9 至15、21至24、26頁）、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、刑案現場照片、搜索扣押物相片黏貼表（見偵卷第10、16至19、22至27、32、43、46至54、58、59、73至75、80至84、86、87、90頁）、尿液檢體採驗同意書、南投縣政府警察局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、扣押物品清單、毒品犯罪嫌疑人尿液（毛髮）採驗作業管制表（見本院卷一第21至25、33至47、173 至181 頁、本院卷二第49頁）等件附卷可稽，足認被告之自白均與事實相符，均得採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均可認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：㈠按介紹或居間連絡他人向販毒者購買毒品，未必即屬共同販賣毒品。

倘是以便利、助益他人施用毒品之意，無償受他人委託，居間連絡購買毒品，為幫助施用毒品。

如以便利、助益販毒者販賣毒品之意，介紹他人購買毒品，而僅參與販賣毒品構成要件以外之行為，則為幫助販賣毒品。

必係基於共同販賣毒品之意，或雖係以便利、助益販毒者販賣毒品之犯意，介紹他人購買毒品，然已參與販賣毒品構成要件之行為，始能認係共同販賣毒品（最高法院107 年度台上字第3789號判決意旨參照）。

次按，行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署 103年1 月29日FDA 管字第1039900715號等函文可參。

且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103 年度台上字第3026號判決要旨參照）。

毒品危害防制條例第8條第3項（轉讓第三級毒品）、藥事法第83條第1項（轉讓偽藥），就轉讓第三級毒品亦係偽藥之愷他命均設有處罰之規定。

行為人明知為偽藥（愷他命）而轉讓，其轉讓行為同時該當於上開二罪之構成要件，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103 年度台上字第2769號判決意旨參照）。

查犯罪事實㈠被告基於幫助販賣毒品之意思，告知藥頭關於藥腳欲購買毒品之訊息，且未參與販賣毒品構成要件之行為，應屬幫助販賣犯行；

犯罪事實㈡被告無償轉讓之愷他命，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，應屬國內違法製造之偽藥。

核被告犯罪事實㈠所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪；

犯罪事實㈡3 次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（共3 罪）；

犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而起訴意旨認為被告犯罪事實㈡3 次所為均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未恰，而因二者之基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名（見本院卷二第10、78頁），尚無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈡被告所犯上開各罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予分別論罪、分別合併處罰。

㈢犯罪事實㈠，被告幫助「阿成」販賣第三級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈣又按，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。

且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第3626號判決意旨參照）。

查被告於警詢及偵訊時，對於犯罪事實㈠、㈢之犯罪構成要件事實坦白陳述（見警卷第5 、6 頁、偵卷第104 、105 頁），於本院審理時復為認罪之表示（見本院卷二第99、107 頁），堪認其於偵查及審判中均有自白，犯罪事實㈠、㈢自應均依上開規定減輕其刑，犯罪事實㈠並依法遞減之。

㈤另按，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

查被告於本院準備程序時雖有供出毒品來源（見本院卷一第169 頁），但並未查獲其他正犯或共犯，有南投縣政府警察局108 年9 月11日函及附件職務報告、臺灣南投地方檢察署108 年9 月16日函（見本院卷二第69至73頁）在卷為憑，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

販賣第三級毒品之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處7 年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍為3 年6 月以上有期徒刑，實不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以1 年9 月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。

查被告犯罪事實㈢所為，犯罪所得不多、販賣次數又僅1 次，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限，情節並非重大，被告復無曾因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，倘若科以法定最低刑度有期徒刑3 年6 月（依上述㈣減輕後），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就犯罪事實㈢所示之罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。

至於犯罪事實㈠所示之罪，其法定最低刑度為有期徒刑1 年9 月（依上述㈢、㈣遞減後），已無宣告法定最低刑度過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈦爰審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在案足佐，而其知悉愷他命為第三級毒品及偽藥，危害身體健康非輕、影響社會治安不淺，竟然漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，先後幫助販賣、轉讓及販賣他人，行為實有可議，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，各次販賣、轉讓數量不多、犯罪情節非重，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧困之生活狀況（見本院卷二第104 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又斟酌各次犯罪情節等情，就如附表編號1 、3 所示（不得易服社會勞動、不得易科罰金）之2 罪、如附表編號2 所示（得易服社會勞動、不得易科罰金之罪）之3 罪，分別合併定其應執行之刑為如主文所示。

㈧沒收部分⒈犯罪所用之物按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有（見本院卷二第103 、104 頁）、且供其犯罪事實㈠以微信聯絡藥頭「阿成」、告知藥腳欲購買愷他命之訊息（見本院卷二第101 頁），應依上開規定於犯罪事實㈠之主文項下宣告沒收。

至於犯罪事實㈢，販賣對象張世明係於107 年12月2 日上午6 時30分許逕至被告租屋處購買愷他命，被告並未使用上開行動電話聯絡該次交易，自無上開沒收規定之適用。

而其餘扣案物品（見本院卷一第173 、181 頁），被告表示均與本案無關（見本院卷二第104 頁）、且檢察官亦未就此聲請沒收，自毋庸另宣告沒收，均予敘明。

⒉犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

而犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。

從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106 年度台上字第1539號判決意旨參照）。

查被告犯罪事實㈢販賣毒品所收取之價金1,000 元，雖未扣案，但為其所有之犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官王晴玲、陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 張雅涵
法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨方
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────────┐
│編號│犯罪事實  │所犯罪名及科刑│沒收                  │
├──┼─────┼───────┼───────────┤
│ 1  │如犯罪事實│陳立平幫助販賣│扣案之門號0000000000號│
│    │㈠所示  │第三級毒品，處│行動電話壹支（含SIM 卡│
│    │          │有期徒刑壹年拾│壹張），沒收之。      │
│    │          │月。          │                      │
├──┼─────┼───────┼───────────┤
│ 2  │如犯罪事實│陳立平明知為偽│                      │
│    │㈡所示  │藥而轉讓，共叁│                      │
│    │          │罪，各處有期徒│                      │
│    │          │刑叁月。      │                      │
├──┼─────┼───────┼───────────┤
│ 3  │如犯罪事實│陳立平販賣第三│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│    │㈢所示  │級毒品，處有期│壹仟元，沒收之，於全部│
│    │          │徒刑貳年貳月。│或一部不能沒收時，追徵│
│    │          │              │其價額。              │
└──┴─────┴───────┴───────────┘