臺灣南投地方法院刑事-NTDM,109,聲,708,20201127,1

臺灣南投地方法院刑事裁定 109年度聲字第708號
聲明異議人
即 受刑人 江衍堂



上列聲明異議人即受刑人因對檢察官執行之指揮（105 年度執更明字第51號、104 年度執明字第3070號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人江衍堂（下稱受刑人）因案入監服刑，並於民國103 年間假釋出獄，假釋期滿日為104 年4 月，而受刑人於假釋期間內再犯毒品、竊盜、傷害等罪，經臺灣南投地方法院分別以104 年度聲字第905號裁定應執行有期徒刑八年，以104 年度審訴字第230 號判決判處有期徒刑1 年、1 年，定應執行有期徒刑1 年6 月，然受刑人所犯之罪皆係於假釋期間內所犯，依法為再犯而非累犯，因臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢）檢察官之105 年度執更明字第51號、104 年度執明字第3070號執行指揮書，關於累犯之記載均為：「是」，檢察官執行之指揮為不當，未避免影響受刑人執行累進處遇之利益，依法對檢察官之執行聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；

法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

上開刑事訴訟法規定所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。

又定應執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力（最高法院79年度台非第116 號判決、92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。

本件受刑人因毒品危害防制條例、竊盜、傷害等案件，經本院以104 年度聲字第905 號裁定應執行有期徒刑八年，以104 年度審訴字第230 號判決定應執行有期徒刑1 年6 月確定在案，有前揭裁定、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。

受刑人既係就南投地檢署檢察官依本院前揭定應執行刑之裁定及判決主文內所實際宣示之有期徒刑執行之指揮，認為不當而聲明異議，揆諸上開說明，自應由本院就其異議之聲明裁定，合先敘明。

三、次按刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形而言，亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官之指揮執行為限，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判，倘非針對檢察官執行之指揮認有不當，其聲明異議程序即難謂適法（最高法院104 年度台抗字第774 號、第322 號裁定意旨參照）。

又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；

至於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，適用法律之錯誤，則設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議；

而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院107 年度台抗字第489 號、97年度台抗字第356 號裁定參照）。

四、另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。

亦即刑法第79條之1 規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度臺非字第43號判決意旨參照）。

五、經查：㈠受刑人前於100 年間，因贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第157 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第①案）；

又於同年間因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字第118 號判決判處有期徒刑11確定（下稱第②案）；

又於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第395 號判決分別判處有期徒刑10月（共2 罪）確定（下稱第③、④案）；

又於同年間因偽造文書案件，經本院以101 年度訴字第449 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑤案），上開第①、②案，經本院以101 年度聲字第374 號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定（刑期起算日期為101年5 月9 日至102 年8 月8 日，下稱甲案）；

上開第③、④、⑤案經本院以101 年度聲字第800 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月（刑期起算日為102 年8 月9 日至104 年6 月8日，下稱乙案），受刑人於101 年5 月9 日入監執行甲案，並接續執行乙案，於103 年11月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間至104 年4 月25日期滿，惟其假釋經撤銷，餘有殘刑5 月12日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐。

徵諸上開最高法院決議及判決意旨，甲案之執行完畢日為102 年8 月8 日，而被告係於103 年11月13日始假釋出監，堪認甲案已執行完畢。

易言之，被告若於102 年8 月8 日甲案有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即符合依刑法第47條第1項之規定，為累犯。

㈡又受刑人於104 年間分別因⑴竊盜案件，經本院以104 年度審易字第56號判決判處有期徒刑7 月確定；

⑵因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第113 號判決判處有期徒刑10月（共3 罪）、3 月（共2 罪）確定；

⑶因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第15號判決判處有期徒刑11月（共2 罪）、3 月（共2 罪）、10月確定；

⑷因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第76號判決判處有期徒刑11月（共2 罪）、3 月（共2 罪）；

⑸因竊盜案件，經本院以104 年度投簡字第322 號判決判處有期徒刑3 月；

⑹因傷害案件，經本院以104 年度投簡字第366 號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑺因施用毒品案件，經本院以104 年度訴字第125 號判決判處有期徒刑11月（共2 罪）確定，上開⑴至⑺案經本院以104 年度聲字第905 號裁定定應執行有期徒刑8 年確定（下稱丙案）；

⑻因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第230 號判決判處有期徒刑1 年（共2 罪），定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱丁案），前開丙、丁案2 案並與上揭殘刑有期徒刑5 月12日接續執行等情，有各該裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷足憑。

而觀諸上開⑴至⑻各案犯罪行為日，均是受刑人於前開甲案徒刑執行完畢後5 年以內再犯，俱為故意犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，且上開各該裁判既均已確定，是南投地檢署檢察官依本院前揭定應執行刑之裁定及判決之內容，分別據以換發105 年度執更明字第51號、104 年度執明字第3070號執行指揮書執行有期徒刑8 年、1 年6 月，所為執行之指揮，即難謂有何違法或執行方法不當之情形。

另受刑人倘對各該確定判決或裁定不服，或就前揭最高法院所持關於累犯認定之見解有所主張，自應循再審或非常上訴程序尋求救濟，尚非聲明異議程序所得審究，附此敘明。

綜上所述，聲明人提起本件聲明異議，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
刑事第四庭 法 官 孫 于 淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林 佩 儒
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日