臺灣南投地方法院刑事-NTDM,109,訴,141,20201113,1

臺灣南投地方法院刑事判決 109年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳坤和



指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1340號），本院判決如下：

主 文

陳坤和犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號01至02「應沒收之物欄」所示之物，均沒收。

事 實

一、陳坤和明知可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍、制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可均不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍、制式子彈之犯意，於民國109年2月中旬某日，在新北市樹林區某處，以新臺幣（下同）25,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，購買並收受由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000 號）及口徑9x19mm具有殺傷力之制式子彈8 顆（下合稱本案槍彈）而非法持有之。

嗣於109年3月12日，陳坤和攜帶本案槍彈至其不知情友人陳其仁位在桃園市○○區○○街00巷00弄00○0號3樓住處過夜，並將本案槍彈置放於該址房間枕頭下方，而於翌日12時30分許，陳坤和搭乘陳其仁駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經址設新竹縣○○鄉○○街0巷0號湖口服務區南向停車場時，為警執行搜索，當場扣得陳坤和所有之第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安非他命5包、行動電話2支及吸食器2組等物（陳坤和涉嫌施用毒品等案，業經另案提起公訴），而陳坤和當場自承另持有本案槍彈等情，並帶同員警前往陳其仁上開住處，而於前址之房間內，扣得陳坤和所有之本案槍彈，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。

故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。

是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。

又於本案偵查中檢察官將扣案本案槍彈送交內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於109年6月10日所為刑鑑字第1090031664號鑑定書（見偵卷37-40頁），依前揭說明意旨，自得作為證據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均表示同意作為本案證據使用，未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

（三）又本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其等辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）訊據被告陳坤和就前揭犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第87、122-124 頁）；

核與證人陳其仁於警詢時證述情節大致相符；

復有太平分局偵查隊109年3月13日偵查報告、同意搜索書暨臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片10幀、現場蒐證照片10幀（見警卷第1-2、25-39、45-49 頁）、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第1090020179號函、臺中市政府警察局中市警鑑字第1090033325號鑑定書、子彈及彈殼照片2幀、手槍照片1幀（見偵卷第26、30-32 、51、59頁）等件附卷可稽；

足徵被告前開任意性之自白，與事實相符，堪予採信。

（二）又如附表所示之編號01、02之本案槍彈均經扣案為證，其中編號01、02所示本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果為：①送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

②送鑑子彈8顆。

認均係口徑9*19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090031664號鑑定書為證（見偵卷第37-40頁）。

準此，如附表編號01 至02所示扣案之本案槍彈，均具有殺傷力甚明。

（三）綜上，本件事證明確，被告本案之犯行，實堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）新舊法比較：被告於非法持有具殺傷力本案槍枝行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，又依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

則本案被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之「非制式改造手槍」，經比較新舊法後，修正後應改依同條例第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定為重，並無較有利之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

（二）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故犯未經許可持有槍枝、子彈罪，前後持有行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂（最高法院104 年台上字第2747號判決意旨參照）。

次按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

查被告係於109年2月中旬某日起至109年3月13日即經警查獲前，繼續持有如附表編號01至02所示之本案槍彈，而於前開期間所持有具殺傷力之本案槍彈，均屬持有行為之繼續狀態，是依前揭說明意旨，於前揭期間內，被告非法持有槍枝及子彈之犯行，均為單純一罪，合先述明。

（三）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告以一行為同時持有如附表編號01及02所示之本案槍彈，而涉犯上開2 罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

（四）被告前於95年間分別因強盜、竊盜、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械等案件，經本院分別判處有期徒刑確定，並定應執行有期徒刑12年5月，併科罰金10 萬元確定。

其入監執行後，於107年7月25日縮短刑期假釋，因接續執行罰金易服勞役而延至107年11月1日出監，且於該日起付保護管束而於108年6月12日保護管束期滿，目前未經撤銷前開假釋等情，此有被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑。

惟查被告於前開假釋付保護管束期間內之108年6月7 日犯施用第二級毒品罪，於109年3月30日經本院以109 年度埔簡字第21號判決處有期徒刑3月，此有本院109年度埔簡字第21號刑事判決網路列印在卷可稽，再觀前開假釋付保護管束之期滿日，迄今亦未逾3年，揆諸刑法第78條第1項規定，被告前開業假釋仍有遭撤銷之高度可能，而尚難將前開假釋案件之刑以已執行完畢論，是本案自不宜逕論以累犯，而依刑法第47條第1項加重其刑，附此敘明。

（五）又辯護人雖以被告於警執行搜索時，自承另持有本案槍彈，並自行報繳全部槍枝，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之減刑要件等語。

惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。

查本案被告雖係於109年3月13日於警執行搜索時，自行向員警供承本案槍彈所藏匿之處，然依臺中市警察局太平分局於109年3月10日向本院聲請之搜索票，該搜索票之應扣押物已載明為「毒品、槍砲之相關贓證物」等節，此有本院搜索票為證（見警卷第13頁）；

又警方係於接獲線報及經證人之指述後，而認被告陳坤和持有毒品及槍械之嫌疑重大，再為執行本件搜索等情，此據太平分局偵查報告記載明確（見警卷第1-2 頁），是顯見警方於109年3月10日即被告於同年月13日之自承持有本案槍彈前，已有確切之根據可得合理懷疑被告非法持有本案槍彈之犯罪事實，是自無前開自首規定之適用，是辯護人前揭所辯，委難可採。

（六）至辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑等語。

然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

惟本院審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告明知其持有具有殺傷力之本案槍彈之行為，為國家嚴予查緝之犯罪，仍非法持有本案槍彈，且依被告供述係因與人發生糾紛而持槍用以防身等語，足見被告所持本案槍彈動機係作為殺傷他人生命、身體之用，則依本案犯罪情節及所持有槍彈之殺傷力觀之，實難認被告有何情輕法重之情形，且客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人前揭所辯，並不足採。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令禁制，非法持有本案具殺傷力之槍彈，對他人之身體、生命及社會治安，均構成潛在之危險，且影響社會秩序情節重大，被告所為實應嚴加非難；

惟念其犯後於偵查、審理中均坦承犯行，態度尚佳；

暨被告自陳國中肄業之智識能力、擔任磁磚工及廚師等業、經濟狀況勉持、未婚、與兄姐同住等家庭生活情形，及扣案槍枝種類、子彈之數量、犯罪動機及目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

（一）扣案如附表編號01至02「應沒收之物」欄所示之槍彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之違禁物，即依刑法第38條第1項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。

（二）又扣案由被告持有如附表編號02所示之制式子彈3 顆，雖均認具有殺傷力，然因試射完畢而失其違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴；

檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 何玉鳳
法 官 劉彥宏
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 109 年 11 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│物品名稱    │數量│應沒收之物│備註                    │
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│01  │改造手槍（含│1支 │同左      │認係改造手槍，由仿半自動│
│    │彈匣1 個，槍│    │          │手槍製造之槍枝，換裝土造│
│    │枝管制編號：│    │          │金屬槍管而成，擊發功能正│
│    │0000000000號│    │          │常，可供擊發適用子彈使用│
│    │）          │    │          │，認具殺傷力。          │
├──┼──────┼──┼─────┼────────────┤
│02  │制式子彈(9×│8顆 │未經試射之│採樣3 顆試射，均可擊發，│
│    │19mm )      │    │制式子彈5 │認均具殺傷力。          │
│    │            │    │顆        │                        │
└──┴──────┴──┴─────┴────────────┘