臺灣南投地方法院刑事-NTDM,111,訴,254,20230116,2

臺灣南投地方法院刑事判決
111年度訴字第254號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 呂武雄


指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4827號、111年度偵字第4987號、111年度偵字第5151號），本院判決如下：

主 文

呂武雄犯如附表一編號1至4論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一編號1至4論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。

附表一編號1至3部分，應執行有期徒刑捌月。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、呂武雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理而屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命與呂育如及謝永曜（轉讓方式、時地、數量詳如附表一編號1至4）。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告呂武雄以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於轉讓禁藥甲基安非他命予證人呂育如部分（附表一編號1至3，即起訴書犯罪事實一㈤至㈦）：此部分犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱，核與證人呂育如於偵查中之證述情節相符（參見4287偵卷第89至91頁），並有被告與證人呂育如之通訊監察譯文在卷可佐（見11073警卷第16頁），足認被告此部分自白與事實相符。

㈡關於轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝永曜部分（附表一編號4，即起訴書犯罪事實一㈧）：訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱略以：當天是謝永曜來我家找我，他跟我借玻璃球，我把玻璃球用棉花棒清洗後給他，謝永曜是自己拿出自己的安非他命放入玻璃球後吸食，我沒有轉讓毒品給謝永曜。

⒈被告於審理中雖以前詞置辯，惟其於偵查中及本院訊問時，均坦承有將毒品放入玻璃球吸食器無償提供與謝永曜吸食等語，有偵查筆錄及本院訊問筆錄在卷可參（參見4287偵卷第104至106頁，本院卷第41至43頁），故被告於坦承後又翻異前詞，已有可疑。

⒉證人謝永曜於偵查中證稱略以：我跟被告是朋友關係，我曾經有向被告要過毒品吸食，被告會無償提供我毒品使用，印象比較清楚是在111年6月17日，地點是在被告鹿谷鄉住處，我當時跟被告要一點安非他命，被告就將安非他命裝入玻璃球內並放在桌上，我就拿起來施用，被告沒有跟我收錢等語；

又於審理中證稱略以：我跟被告是認識20幾年的朋友，有時候會去找被告聊天，我偵查中所說被告有在111年6月17日請我施用安非他命部分是事實，當天我從桌子拿起玻璃球時，裡面已經有安非他命，我在施用前沒有跟被告借棉花棒來清理，我也沒有另外再加安非他命進去等語（參見本院卷第123至137頁）。

⒊綜合上開證據所示，被告於偵查及本院訊問時已自白此部分犯行，而證人謝永曜亦就被告轉讓毒品之過程證述詳實，故被告於審理中所辯應係卸責之詞，應不可採。

本案此部分事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」

），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。

再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。

又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之。

若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。

被告如附表二所示轉讓與證人羅明順之第二級毒品甲基安非他命之數量，無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。

依罪疑惟輕原則，當認被告如附表二所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如附表二所示轉讓甲基安非他命部分犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

核被告就事實欄所為（即附表一編號1至4），均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共4罪），另被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則，其各轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有第二級毒品罪名，附此敘明。

㈡被告所犯上開4罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予分別論罪，附表一編號1至3部分合併處罰、附表一編號4部分分別處罰。

㈢被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

查被告於偵查及審理中均自白坦承轉讓禁藥與證人呂育如之犯行（即附表一編號1至3），此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣本院審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍非法轉讓第二級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，兼衡其僅坦承部分犯行之犯後態度，轉讓甲基安非他命之數量及次數，自陳高中肄業智識程度，擔任大卡車司機，經濟狀況勉持，及各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4論罪科刑及沒收欄所示之刑，並就附表一編號1至3部分依法定應執行之刑如主文所示。

㈤扣案如附表二編號3所示行動電話1支及門號SIM卡1張，為被告所有，且用以聯繫如附表一編號1至3所示之轉讓第二級毒品等情，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段宣告沒收。

另附表二編號1、2所示之物，雖為被告所有，惟與本案並無關連，業經被告供述明確，卷內亦無證據佐證與本案有關，故自無庸予以沒收。

貳、無罪部分（附表三編號1至4，即起訴書犯罪事實一㈠至㈣）：

一、公訴意旨另略謂：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三編號1至4所示之時間、地點，以附表三編號1至4所示之聯絡方式，販賣甲基安非他命與方志櫟（各次販賣時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表三編號1至4所示）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項前段定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例見解相同）。

另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。

所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6970號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有此部分罪嫌，主要係以證人方志櫟於偵查中之證述為主要論據。

訊據被告堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：我有於附表三編號1至4所示時間與方志櫟通話，因為時間有點久了，我不確定有無見面，縱算有見面我也沒有賣毒品給他，我只有賣過木頭藝品給方志櫟，且案發時間方志櫟已經生病，頭腦不清楚，他說的話根本不能相信等語；

辯護人為被告辯稱略以：就附表三編號1至4部分，證人方志櫟於審理中證稱並無向被告購買毒品，且除方志櫟偵查中證述外，檢察官並無其他補強證據足以佐證被告有販賣第二級毒品之犯行，自無法證明被告確有販賣第二級毒品罪嫌等語。

經查： ㈠證人方志櫟於偵查中證稱略以：我有跟被告買過安非他命共4次，第1次是111年5月14日，交易地點是在被告住處，當時我跟被告買2、3000元的安非他命；

第2次是在同月29日，交易地點也是被告住處，買1000元的安非他命；

第3次是同年6月17日，也是去被告住處買1、2000的毒品；

第4次是同年6月22日，也是去被告住處買1、2000的毒品，4次都是一手交錢一手交貨等語（參見4287號偵卷第97至99頁）。

又於審理中證稱略以：我認識被告很久了，小時候有在被告家農地工作才認識，被告主要是務農，我有跟被告買過木藝品。

我之前有吸食安非他命的行為，我都是託朋友去幫我買安非他命，那位朋友也是住在鹿谷瑞田村，我去找那位朋友時會順便去找被告，因為被告年紀大我很多，我會帶一些點心或水果給被告，通訊監察譯文的電話是我的沒錯，但我真的無法確定被告有無跟我通話，我也無法確定有無去找被告，因為案發前我因為吸食毒品的關係生病，已經快要死了，111年7月21日警察來搜索時，還好有發現我，不然我就真的死在家，我現在比較記得是111年5月29日，當天我騎摩托車要閃砂石車而出車禍，還有手機沒壞，我就打給被告請他來載我，被告就開車送我回家，還買了便當給我吃，我印象中111年5、6月沒有跟被告買過毒品，說真的我自己都不知道在警詢筆錄說什麼，因為當時我生病的很嚴重，我已經病成這樣，怎麼可能還有人要賣我毒品，我是有買過毒品，但時間應該是111年7月21日被搜索前幾天，也不是跟被告買的等語（參見本院卷第190至203頁）。

㈡另觀之被告持用門號0000000000號行動電話與證人方志櫟持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，有下述之通話內容（A：被告、B：方志櫟）：⒈111年5月14日【7時42分19秒】A：喂？B：喂？大ㄝ，我到了！A：我跟你說點啦？B：蝦？A：真是的，幹你娘？B：蝦？-------------------------------------- ⒉111年5月29日【14時47分45秒】 A：ㄝ，還沒，要到了而已！B：好，以上！【15時17分28秒】A：黑！B：喂！大哥？A：還沒過來喔？B：我可以過去了嗎？A：還沒啦！他還沒過來！B：叫他快一點！我現在要拿酒精過去了！救他馬上過去！A：好啦！B：好啦！叫他趕快過去！【16時9分17秒】A：喂！B：喂!大哥A：過來就好B：我跟你講！你騎機車過來上面載我！我被人家撞，機車整 台貓下去沒辦法騎！A：好啦！【19時2分11秒】A：黑？B：黑！大哥！我方便過去了嗎？A：晚一下黑！B：好！【20時1分53秒】 A：好啦！來來來啦！B：好！ -------------------------------------- ⒊111年6月17日【6時44分11秒】A：喂？B：喂？大ㄝ喔！我現在要過去你那喔！A：好！來來來！B：好！【12時53分4秒】A：喂？B：喂？大ㄝ！A：嘿！安納？B：我到了！A：我沒在家啦！B：你在哪？A：我在彰化啦！B：你在外面喔！A：黑啦！B：我要麻煩你沒辦法嗎？A：我跟你說我在彰化！要載東西回去！B：好啦！我等你！A：好！【21時53分58秒】A：安娜啦？B：大哥你回來了沒？A：回來了啦！B：拜託你來載！我機車鑰匙掉了！機車方在旁邊！A：好啦！你在哪裡？-------------------------------------- ⒋111年6月22日【19時21分34秒】A：喂？B：喂？A：黑？B：喂！大ㄝ！我現在去你那！A：我要出去喔！B：你要出去喔？A：黑阿！等等回來？B：蝦？A：多久回來？B：好好！我過去了！-------------------------------------- 此有監聽譯文在卷可稽（見10753警卷第32頁至34頁）。

㈢綜合上開證據所示，就附表三部分，證人方志櫟之證述，已有前後不一致之重大歧異，則方志櫟於偵查中所述有向被告購毒等情，已有疑義；

又方志櫟雖於偵查中證稱有向被告購買毒品，惟觀之方志櫟與被告之通訊譯文內容，均無提及任何有關毒品之數量、價金或要向被告購毒等情，是亦無補強證據佐證方志櫟證述之真實性，則參照上開最高法院判決意旨，自難僅憑單一證人之單方有瑕疵陳述，而遽認被告涉有如附表三所指販賣第二級毒品犯行。

四、綜上所述，本件有關附表三部分，公訴人所提出之證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品罪嫌，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本案此部分不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法 官 張國隆
法 官 施俊榮
法 官 羅子俞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩儒
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條： 藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 犯罪事實 論罪科刑及沒收 備註 1 呂武雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年5月29日7時28分許以附表二編號3所示之行動電話與呂育如持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，呂武雄將少許第二級毒品甲基安非他命以香菸鋁箔紙包好，放在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處外信箱內，讓呂育如於同日8時許取走，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命與呂育如。
呂武雄明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
未扣案如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
即起訴書犯罪事實㈤ 2 呂武雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年6月15日15時56分許以附表二編號3所示之行動電話與呂育如持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，呂武雄將少許第二級毒品甲基安非他命以香菸鋁箔紙包好，放在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處外信箱內，讓呂育如於同日16時許取走，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命與呂育如。
呂武雄明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
未扣案如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
即起訴書犯罪事實㈥ 3 呂武雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年6月17日23時25分許以附表二編號3所示之行動電話與呂育如持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，呂武雄將少許第二級毒品甲基安非他命以香菸鋁箔紙包好，放在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處外信箱內，讓呂育如於同日23時40分許取走，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命與呂育如。
呂武雄明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
未扣案如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
即起訴書犯罪事實㈦ 4 呂武雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年6月17日，呂武雄在其位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處，將少許第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球吸食器中，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命與謝永曜。
呂武雄明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。
即起訴書犯罪事實㈧
附表二：
編號 物品名稱 數量 所有人 扣案與否 1 安非他命吸食器（玻璃球） 2支 呂武雄 已扣案 2 安非他命殘渣罐 1瓶 呂武雄 已扣案 3 廠牌不詳之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張；
IMEI：00000000000000、000000000000000） 1支 呂武雄 未扣案
附表三
1 呂武雄意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年5月14日7時42分許以附表二編號3所示之行動電話與方志櫟持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包給方志櫟。
即起訴書事實欄一㈠ 2 呂武雄意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年5月29日20時1分許以附表二編號3所示之行動電話與方志櫟持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，在呂武雄南投縣○○鄉○○村○○路00號住處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給方志櫟。
即起訴書事實欄一㈡ 3 呂武雄意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年6月17日21時53分許以附表二編號3所示之行動電話與方志櫟持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包給方志櫟。
即起訴書事實欄一㈢ 4 呂武雄意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年6月22日19時21分許以附表二編號3所示之行動電話與方志櫟持用門號0000000000號行動電話連繫後某時許，在呂武雄位於南投縣○○鄉○○村○○路00號住處，以1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包給方志櫟。
即起訴書事實欄一㈣