臺灣南投地方法院刑事-NTDM,111,訴,390,20230105,2

臺灣南投地方法院刑事判決
111年度訴字第390號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 徐子翔


選任辯護人 黃冠偉律師
被 告 郭佳俊


選任辯護人 王子豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5272號、111年度偵字第6340號）及移送併辦（111年度偵字第6534號），本院判決如下：

主 文

徐子翔共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。

附表編號1至3、8至24、26至38、43所示之物均沒收。

郭佳俊共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。

附表編號1至3、8至24、26至38所示之物均沒收。

事 實

一、徐子翔、郭佳俊均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟共同基於意圖製造而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，由徐子翔，受通訊軟體telegram（下稱「telegram」）暱稱「吳」之身分不詳男子（下稱「吳」，由臺灣南投地方檢察署另案追查中）指示以每個月新臺幣（下同）1萬6,000元，於民國111年5月10日間，承租南投縣○○鎮○○路0段000巷00號透天民宅（下稱成功路民宅），作為栽種大麻植株之場所。

復由郭佳俊以每顆約300至500元代價，透過telegram群組向不明賣家購入100餘顆大麻種子，於111年6、7月間前往成功路民宅勘查，同時攜入大麻植株4株及上開大麻種子，並提供種植大麻所需之發泡石、生根劑、種植架等用具。

於111年7月底開始，由郭佳俊以剪刀將攜入之大麻植株剪下部分枝葉施以扦插技術種植（使枝葉獨立生根形成新株，俗稱「克隆」），大麻種子則泡水作為發芽繁殖之用，並調配營養劑使大麻種子易於發芽。

由徐子翔擔任幫手，輔助調配營養液、搭設植栽棚架、燈具等工作，並將大麻植株生長及繁殖情形以telegram回報「吳」，預計於大麻收成後由「吳」交付徐子翔8至10萬元酬勞。

嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站持本院搜索票至成功路民宅搜索，當場查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經法務部調查局南投縣調查站報告臺灣南投地方檢察署偵查起訴及移送併辦。

。

理 由

一、證據能力的說明：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告徐子翔、郭佳俊於本院準備程序期日同意有證據能力（本院卷第162頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序做成或取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告徐子翔、郭佳俊就前開犯罪事實均坦認不諱，並有檢驗結果表、扣押物品照片、法務部調查局南投縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、房屋租賃契約書翻拍照片（法務部調查局南投縣調查站卷宗第12-56、57-60、70-71頁）、南投縣政府警察局竹山分局勘查採證同意書、徐子翔與「吳」之Telegram對話紀錄翻拍照片、蒐證及現場照片、扣案大麻植株照片（臺灣南投地方檢察署111年度他字第737號卷第165-166、173-177、203-205、216-2至216-3、227-246頁）、法務部調查局南投縣調查站111年11月21日函（本院卷第187頁）在卷及附表所示之物扣案可憑。

又如附表編號1至3、12、24、35至36、39所示之物品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均驗出大麻反應，有法務部調查局111年9月8日及111年8月9日鑑定書各1份（法務部調查局南投縣調查站卷第6-11，臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5272號卷第60頁）在卷為憑，足見被告2人前開任意性之自白與事實相符可以採信，本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。

至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂，有最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨可資參照。

另大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品，亦有最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可佐。

查，被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲後將扣案如附表編號1、2所示之大麻植株、大麻煙草（無完整根莖葉）送請法務部調查局鑑定均含有第二級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參(見調查站卷第6-11頁)，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。

㈡為因應司法院大法官釋字第790號解釋意旨，毒品危害防制條例於111年5月6日增訂施行第12條第3項「因供自己施用而犯前項（意圖製造毒品之用，而栽種大麻），且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」之規定。

被告郭佳俊及其辯護人固主張依其犯罪情節應構成此條項之罪，然此條項罪名之構成，需行為人「因供己施用」而栽種大麻、且「情節輕微」，2者缺一不可。

所謂情節輕微，依立法說明，指「栽種數量極少且『僅』供己施用」足為適例，換言之，行為人主觀上，若有同使他人施用；

客觀上，所種植大麻的規模及數量非少，亦足供他人施用，自非本條項較輕罪名適用對象。

經查，被告2人前無因施用毒品送觀察勒戒或論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且2人查獲後經警採集其等尿液送驗結果，均無施用任何毒品之反應，亦有欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（南投縣調查站卷宗第72-73頁）附卷可憑，是被告郭佳俊辯稱其為供自己施用大麻，而有此犯行，本難遽信。

況依前述，本案起於「吳」指示被告徐子翔租用成功路民宅作為栽種據點，再由被告購入相關大麻種子及植株、設備，提供技術，育苗（扦插或種子發芽）栽種，被告郭佳俊於偵查時已坦認「種植的大麻規模多大是由徐子翔的上手『吳』決定，我只是單純技術人員等語明確，是其主觀上絕非供己施用而犯罪。

且本案查獲之大麻植株4株（附表編號1）、大麻菸草1包（附表編號2，淨重約2公克）、大麻種子1包（附表編號3）數量非少，及附表編號8至24、26至38所示等用以栽種大麻之設備物品眾多，犯罪情節顯非「輕微」可言，即便被告郭佳俊於審理時改稱「栽種的一部分用來供己施用」等語，亦非單純供己施用而已，因此，可見被告2人犯罪情節，顯與本條項之要件不符」。

㈢是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；

被告2人因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻之高度行為吸收，不另論罪；

又被告2人之間與「吳」，具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。

㈣被告2人自111年7月底開始栽種大麻至同年8月4日員警經同意搜索查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。

㈤又臺灣南投地方檢察署111年度偵字第6534號移送併辦事實與起訴事實為同一案件，本院自得併予審理。

㈥刑之減輕事由：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

經查，被告2人所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，被告2人雖於偵查及審判中均自白犯罪，且被告、辯護人及檢察官均主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，惟本院考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且經比較毒品危害防制條例第12條第3項因供己施用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有期徒刑，但就非僅供己施用之情形，仍須適用同條例第12條第2項處以5年以上之有期徒刑，法規適用上似有未符罪刑相當及比例原則之缺憾。

再者，本案被告2人僅成功培育4株大麻，情節相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵、審自白之情況，反而最低刑度更重，更可突顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形，故均依刑法第59條規定，就被告2人所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪減輕其刑。

㈦本院審酌：被告2人之前均沒有犯罪科刑的紀錄、素行尚可，有前述紀錄表可查，被告2人明知大麻係屬國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、栽種，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，考量本案栽種大麻之數量、規模、分工模式、受「吳」指示之犯罪動機，及被告徐子翔於本院審理中自陳學歷為高中肄業，目前在親戚那邊幫忙工地，月薪約3萬5,000元，未婚，單親家庭，需扶養母親及妹妹；

被告郭佳俊於本院審理中自陳學歷為高中肄業，之前在做保全，月薪約3萬元至3萬5,000元，未婚，與母親相依為命等一切量刑事項，量處如主文所示之刑。

㈧不宣告緩刑之理由：查被告2人所為上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，法定刑為5年以上有期徒刑，即便自白犯行因無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，經本院依刑法第59條規定酌減其刑後，其最低法定刑度仍為有期徒刑為2年6月以上，無從宣告緩刑。

四、沒收部分：㈠大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，有最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決可資參照。

查扣案如附表編號1至3所示之大麻植株、煙草及大麻種子，經送驗結果，固檢出含有第二級毒品大麻成分，然因大麻種子、植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚非第二級毒品大麻，又依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子乃禁止持有之違禁物，以大麻種子栽種生長之大麻植株，自亦屬違禁物，故附表編號1至3所示之物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

至附表編號4所示之大麻種子因腐敗未予檢驗，非違禁物，亦欠缺其重要性，不予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號8至24、26至38所示之物，均屬供本案栽種大麻所用之物；

附表編號43所示之行動電話，為被告徐子翔所有，用以向「吳」回報本案大麻栽種情形，有Telegram對話紀錄在卷可證，並業據被告徐子翔於警詢時供述明確（他字卷第168-171、173-177頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈣另扣案如附表編號5至7、25、39至42、44至46所示之物，固分屬被告2人所有，因無證據證明與本案犯罪有關，不予以沒收。

又查卷存事證，無法證明被告2人就本案犯行有取得報酬，故應認被告2人就本案無犯罪所得，無從宣告沒收或追徵。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳、高詣峰提起公訴暨移送併辦，檢察官黃淑美到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第一庭 審判長 法 官 王邁楊
法 官 顏代容
法 官 林昱志
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑怡
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日

附表：
編號 扣押物品 數量 所有人 備註 1 大麻植株 4株 徐子翔 扣押物編號編號1-36-1至1-36-4，經檢驗均含第二級毒品大麻成分。
2 大麻菸草 1包 徐子翔 經檢驗含第二級毒品大麻成分，合計淨重約2公克。
（扣押物編號1-36-5至1-36-19均無完整根莖葉，非屬大麻植株，屬大麻煙草，去除植物莖後秤重） 3 大麻種子 1包 郭佳俊 4 大麻種子（已腐爛） 1包 徐子翔 經檢視種子均受潮腐敗，不予檢驗。
5 租賃契約書 1本 徐子翔 6 筆記 2本 徐子翔 7 設計圖 1張 徐子翔 8 發泡石 2顆 徐子翔 9 生根劑 3瓶 徐子翔 10 PH調整劑 6罐 徐子翔 11 PH值檢測儀 2組 徐子翔 12 電子秤 1個 徐子翔 經檢驗有第二級毒品大麻成分殘留 13 空氣管 3條 徐子翔 14 風扇 1個 徐子翔 15 營養液 2罐 徐子翔 16 花寶5號肥料 2包 徐子翔 17 柴刀 1把 徐子翔 18 剪刀 4支 徐子翔 19 鑷子 2支 徐子翔 20 密封袋 2包 徐子翔 21 束帶 1包 徐子翔 22 植物綁帶 2捲 徐子翔 23 量杯 3個 徐子翔 24 種植架 5個 徐子翔 經檢驗有第二級毒品大麻成分殘留 25 存摺 1本 徐子翔 26 電解質測試儀 1個 徐子翔 27 營養液 3罐 徐子翔 28 電扇 1個 徐子翔 29 燈管 85支 徐子翔 30 生長棚 2組 徐子翔 31 打氣機 3組 徐子翔 32 定時器 1個 徐子翔 33 噴霧器 1個 徐子翔 34 吹風機 1支 徐子翔 35 濾桶 11個 徐子翔 經檢驗有第二級毒品大麻成分殘留 36 水桶 12個 徐子翔 經檢驗有第二級毒品大麻成分殘留 37 塑膠盒 3個 徐子翔 38 陶粒 2包 徐子翔 39 大麻煙油 7個 徐子翔 隨機抽樣3瓶檢驗均含第二級毒品大麻成分。
40 SIM卡 3張 徐子翔 41 SIM卡套 2張 徐子翔 42 SIM卡 1張 徐子翔 43 iPhone 6S金色手機（門號00000000000；
IMEI：000000000000000） 1支 徐子翔 44 iPhone 11pro金色手機（門號0000000000；
IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 徐子翔 45 iPhone 12mini 黑色手機（門號0000000000） 1支 郭佳俊 46 捲菸紙 1袋 郭佳俊