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臺灣南投地方法院刑事判決
111年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 何國卿
選任辯護人 王捷拓律師
李嘉耿律師
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4700、5821、5822號），本院判決如下：主 文
甲○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
其他被訴（詐欺）部分無罪。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○係何國賜之胞兄，甲○○前於民國90年6月29日，因放領取得南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱704號土地）之所有權；
何國賜原係南投縣○○鎮○○段000地號土地【下稱743號土地；
該土地為國有財產署所有，交由南投縣政府管理，於108年7月14日移還國有財產署中區分署南投辦事處管理（下稱國產署南投辦事處）】之名義上放領權人，其同意由甲○○使用743號土地，是甲○○係743號土地之實際管理使用人（甲○○並於108年7月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，經國產署南投辦事處審核結果，將部分743號土地自108年8月1日出租予甲○○），為水土保持法第4條所規定之水土保持義務人。
甲○○知悉743號土地係編定為山坡地保育區，並經主管機關公告屬山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，如未經核准，欲從事開挖整地等土地利用行為者，應先擬具水土保持計畫書，送請主管機關南投縣政府核定後方得為之，竟基於違反水土保持法之犯意，於79至80年間，於743號土地上搭建鐵皮屋，復於84年間，未擬具水土保持計畫，送請地方主管機關即南投縣政府核定，為改種植茶葉，即將原種植在743地號土地之孟宗竹砍除及整地後，陸續利用不知情之不詳成年人為其設置茶園、水泥道路、鐵皮建物、基地台（將之出租予如附表所示不知情之電信公司架設基地台）、水塔（詳如附件二所示南投縣竹山地政事務所複丈成果圖編號A、B、C、D、E、F），有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施，致生水土流失。
貳、有罪部分
一、證據能力說明本案下列所引之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；
其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第67頁），並經證人即被告之弟何國賜、周生平、郭建志、邱其祥、李淑英、何舒琪、張訓榮於調詢；
證人丁○○於調詢、本院審理時；
鑑定人己○、證人丙○○、乙○○於本院審理時證述明確（見調查卷第9-16、34-56頁、他一卷第128-132、144-148、159-163頁、本院卷一第59-62、121-128、243-256、371-386頁），且有附件一所示證據在卷可憑，足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。
嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。
該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定」。
是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照。
從而，僅於水土保持法未規定時，始可適用其他法律，倘行為人所為皆合於水土保持法及山坡地保育利用條例之犯罪構成要件時，自應優先適用水土保持法之規定，不另論以山坡地保育條例第35條第3項之罪。
㈡又按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。
該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條處罰。
換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。
至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。
而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內，最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照。
㈢查被告經743號土地承領人即被告弟弟何國賜同意使用，為743號土地實際使用人，又南投縣政府於107年3月2日知悉743號土地遭檢舉違法使用，於107年3月20日派員勘查，發現上情後，通知承領人何國賜改善，而何國賜於108年5月10放棄承領，經南投縣政府人員會勘後，於108年7月4日撤銷承領，並於108年7月17日將743號土地移還國產署南投辦事處，嗣被告於108年7月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，申租審核結果，茶園部分自108年8月1日出租予被告，另水泥道路、鐵皮建物、基地台部分，則經國產署南投辦事處於110年2月18日註銷被告申租（此部分詳後述無罪部分說明）。
是被告迄至110年2月18日註銷申租前均為743號土地之使用人，屬水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，其未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於743號土地陸續設置茶園、水泥道路、鐵皮建物、基地台（將之出租予如附表不知情之電信公司架設基地台）、水塔，致生水土流失，是核其所為，係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。
又以上開被告設置茶園、水泥道路、鐵皮建物、基地台、水塔等情，被告顯然是利用不詳之人（含如附表所示不知情之電信公司人員）於上開土地設置上開設施，為間接正犯。
被告於事實欄所示時間，在743號土地範圍內為上開設施，造成區域水土流失，係於密接時間、同一地點為之，且持續侵害同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為評價較為合理，應論以接續犯。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照。
至辯護人固請求依刑法第59條規定減輕被告刑責，惟本院審酌被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於743地號土地上為前開茶園等設施，對自然環境影響非微，且被告所犯水土保持法第33條第3項前段之罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，是本院審酌本案情節，認被告本件尚無科以法定最低刑度仍嫌過重之情，而無依刑法第59條酌量減輕之餘地。
辯護人上開所請，尚難准許。
㈤本院審酌被告前未有任何犯罪紀錄，犯後終知坦承犯行，且就743號土地已完成水土保持計畫，並報請南投縣政府核備在案，是被告已積極填補犯罪後所生之危險及損害，可認其犯後態度良好。
再考量被告當初係因九二一地震導致當地收訊不良，地方鄰里居民亦確實有通訊需求，為能於災後儘速恢復地方通訊，才提供部分743號土地（該處係收訊最佳之處，詳後述無罪部分）供如附表所示電信業者使用，況基地台因會發送電磁波，常為民眾認係嫌惡設施，是被告提供743號土地供電信業者設置基地台，實堪認係善意為之，又被告使用範圍最大之茶園部分亦係合法承租，且完成水土保持計畫，此與大規模濫墾、開發使用、營利之動機、情節有別，自有從輕審酌之餘地。
暨參酌被告於本院審理時自陳初中肄業、從事茶農、家庭經濟狀況小康、要扶養女兒及太太等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
㈥又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本次因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後終知坦承犯行，且已完成水土保持計畫，可認被告所造成之損害程度業已減低，參以被告現已72歲，有一定年紀，且本案被告尚非未經同意而非法占用土地濫墾、開發，是本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。
又為確保被告能記取教訓，且於緩刑期間內能深知警惕戒慎自己之行為，是併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後1年內向公庫支付新臺幣（下同）50萬元，以適度惕勵其行止，用啟自新。
然倘被告未履行前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，仍得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷緩刑宣告。
四、又本件被告雖有取得如附表所示電信業者之租金735萬6806元，但此應係與公訴意旨所指被告另涉有詐欺犯行部分有直接因果關係，難認係產自被告違法設置基地台之違反水土保持法行為之犯罪所得，何況有關設置基地台部分是否造成水土流失一節，亦經鑑定人己○於本院審理時證稱：基地台部分只要基礎穩定，應該沒有水土流失問題等語（本院卷一第382頁），由此可見上開租金應非被告本案違反水土保持法之犯罪所得，且此租金亦涉及國產署南投辦事處是否向被告請求之民事紛爭問題，是自無從於本案宣告沒收。
至被告違法所設前開茶園等設施應如何處理，攸關743地號土地目前水土保持究應如何處理維護之專業事項，允宜依水土保持法第33條第2項規定依行政相關規定辦理，且被告亦已完成水土保持計畫，並報請南投縣政府核備，是倘再認前開設施屬被告本案犯罪所生之物而宣告沒收，實有過苛之虞，是不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於90年間，於中華電信股份有限公司（下稱中華電信）向甲○○洽談基地台架設事宜時，明知自己僅有704地號土地之所有權，743地號土地為國有土地，不得出租予電信業者架設基地台設施，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向中華電信承辦人員詐稱：伊為704號土地所有權人，可出租架設基地台等語，中華電信承辦人員因而陷於錯誤，而與被告就704號土地簽訂基地台用地租賃契約，並繳納租金，惟實則被告係提供743地號土地作為基地台用地，並於743地號土地設置基地台（即上述編號E）。
被告復以相同手法，使如附表所示之電信業者陷於錯誤，因而簽訂如附表所示之租賃契約，並繳納如附表所示之租金至被告持用之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號、被告配偶李淑英持用之同銀行帳號00000000000號帳戶，支付如附表所示租金。
因認被告對附表所示之電信公司均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（4罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照。
次按刑法上詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。
三、公訴意旨認被告涉有詐欺犯行，無非係以被告供述、證人丁○○、周生平、郭建志、邱其祥於調詢時之證述、土地登記第二類謄本（704、743地號土地）、南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料、臺灣省南投縣專案承領公有土地證書、南投縣政府110年3月31日府地用字第1100073077號函暨函附資料、國產署南投辦事處110年2月18日台財產中投二字第11025004580號函暨函附資料、中華電信基地台土地租賃契約書暨匯款明細、台灣大哥大租賃契約書暨匯款明細、台灣之星行動通信業務設備設置契約、確認書暨匯款明細、遠傳電信協議書、行動電話業務基地台用地租賃契約、匯款明細暨租金支付明細檔、被告暨被告配偶李淑英帳戶交易明細、稅務電子閘門財產所得調件明細表等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我於如附表所示期間有743號土地的使用權，基此出租提供如附表所示之電信公司設置基地台，沒有詐欺中華電信等被害人等語。
辯護人則為被告辯稱：被告沒有詐欺，這些電信公司反而因為使用土地而受有利益，沒有損害，當時是因為921地震，鹿谷、竹山地區通訊中斷，電信公司都希望以最快速度架設基地台恢復通訊。
被告是704、743地號土地使用權人，被告表示可以提供土地讓電信公司架設基地台，沒有意圖為自己不法所有，也沒有施用詐術，主觀上沒有犯意等語。
經查：㈠被告與如附表所示電信公司簽訂如附表所示租賃契約，且如附表所示電信公司繳納如附表所示租金至被告、被告配偶前開銀行帳戶，支付租金共計735萬6806元等情，業據被告供述明確，且不爭執（見本院卷一第124-125頁），並有中華電信基地台土地租賃契約書暨匯款明細、台灣大哥大租賃契約書暨匯款明細、台灣之星行動通信業務設備設置契約、確認書暨匯款明細、遠傳電信協議書、行動電話業務基地台用地租賃契約、匯款明細暨租金支付明細檔、被告暨被告配偶李淑英帳戶交易明細、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見調查卷第108-149、188-373頁、他一卷第19-22頁），此部分事實可以認定。
㈡證人即中華電信人員丁○○於110年3月29日調詢時證稱：本公司於90年3月間跟被告接洽及簽約承租704號土地設立電信基地台設施，被告當時有表示基地台座落位置土地是他私人所有，本公司才會跟被告簽約。
因為當時發生921地震，造成該山區下方大鞍里居民通訊中斷，地方民眾要求本公司儘速恢復通訊，故才物色該地號土地設立基地台，當時被告表示基地台位置之地是他所有，本公司才會與被告簽立704號土地租賃契約書，當時為了要儘速恢復通訊，沒有進一步核對基地台座落位置，當時網路上的土地登記資料訊息尚未建置完成，沒辦法進行核對，所以就相信被告，直到110年國有財產署通知本公司到場會勘，才知道電信基地台是坐落在743號土地。
本公司於90年間在743號土地設立基地台後，其他電信業者含台灣大哥大、臺灣之星、遠傳電信等3家業者才陸續於同一位置設立基地台，均坐落在743地號土地。
本公司於90年3月間、95年3月間、103年5月間及105年12月間與被告簽訂承租契約計4次，110年3月間國有財產署通知會勘，發現是坐落在在743號土地，本公司通知被告終止契約，不再付租金。
本公司於110年3月後與其他3家電信業者就以共構方式向國有財產署申請承租等語（見調查卷第34-37頁）。
是可知，當初係因適逢921地震後，為恢復當地通訊，如附表所示電信公司均有在743號土地設置基地台之需求，才向被告承租743號土地。
㈢被告於如附表所示租約期間就743號土地有使用權之說明：⒈被告於調詢時供稱：我是704號土地所有權人，743號土地是我弟何國賜在84年間向南投縣政府取得放領資格後，就將土地私下轉賣給我，但因為放領土地無法辦理土地變更，所以名義上土地承領人仍是何國賜，但實際上都是我在管理使用。
我原本在上開2土地種植孟宗竹，後來84年間將743號土地改種茶，85年間再將704號土地改種茶等語（見調查卷第19-20頁）；
證人何國賜於調詢時亦證稱：704、743號土地之前都是我父親何得來（已歿）在整理的竹林，我父親將承領來的資格過給我跟被告，因為我有工作，上開2筆土地都是被告在管理，我沒有在使用土地等語（見調查卷第10頁）。
⒉又依南投縣政府110年3月31日府地用字第1100073077號函暨函附資料（見調查卷第165-180頁）可知，743號土地係南投縣政府於84年依「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點」放領予證人何國賜（使用現況：孟宗竹，99年繳清放領地價）；
後國產署南投辦事處以107年3月2日台財產中投三字第10735004760號函知南投縣政府，內容略為：743號土地因民眾檢舉，經國產署南投辦事處派員於106年12月25日現地勘查結果，地上物為植茶、鐵皮棚房、水泥地及通道、基地台等，且按土地謄本資料所有權部其他登記事項載有業已放領予何國賜，應屬南投縣政府所管業務，請儘速依規定辦理放領相關事項，以符管用等語；
南投縣政府乃於107年3月20日前往勘查，發現地上物為植茶、鐵皮棚房、水泥地及通道、基地台等，認已屬違規使用，南投縣政府即以107年4月25日府地用字第1070090613號函通知何國賜限期於108年4月30日前應改正供耕作使用或申請容許使用，逾期不改正者，依規定撤銷承領收回土地；
嗣何國賜於改正期限屆至前（即108年4月29日），申請展延至108年7月31日，南投縣政府並以108年5月2日府地用字第1080099613號函同意所請，惟何國賜於108年5月10日向南投縣政府申請同意放棄承領，經南投縣政府於108年6月18日前往743地號土地會勘後，以108年7月4日府地用字第1080143831號函撤銷承領，並以108年7月17日府地用字第108011623981號函將743號土地移還國產署南投辦事處等情。
⒊再國產署南投辦事處以743號土地原為專案放領土地，經南投縣政府以108年7月17日府地用字第1080162398號函通知國產署南投辦事處及南投縣竹山地政事務所，專案放領土地違規使用，依規撤銷承領異動更正改核地價申請報表，並另以108年7月17日府地用字第10801623981號函，終止代管並列冊移還國產署南投辦事處，國產署南投辦事處業以108年8月12日台財產中投三字第10835021770號函，檢還南投縣政府終止代管之已用印移交清冊在案。
南投縣政府於108年7月17日向南投縣竹山地政事務所，申請塗銷所有權部其他登記事項欄：「本土地業已放領予何國賜」之註記，並另案列冊移還國產署南投辦事處。
原承領人何國賜於108年7月29日出具切結書，將地上物建物及茶園轉讓其兄即被告繼續農作及管理，被告並於108年7月29日送承租國有非公用不動產申請書，其中同段第1錄耕作部分自108年8月1日與國產署南投辦事處訂定國有耕地放租租賃契約，第2錄占建設施，經申租審核結果，國產署南投辦事處於110年2月18日台財產中投二字第11025004580號函，註銷基地申租案，並依規自108年7月起列管占用等情，有國產署南投辦事處110年2月24日台財產中投三字第11035006200號函暨函附資料在卷可憑（見調查卷第71-106頁）。
⒋是以，依上開資料可知，743號土地係於84年放領給證人即被告弟弟何國賜，然被告經證人何國賜同意為實際上該743號土地的實際使用管理人，又因南投縣政府於107年3月20日勘查發現743號土地有違規使用，要求證人何國賜改正供耕作使用或申請容許使用，而證人何國賜與被告討論後，認因743號土地有違規使用因素，證人何國賜無法取得該土地所有權，遂決定由證人何國賜於108年5月10日出具申請書向南投縣政府申請放棄承領，經南投縣政府於108年7月4日撤銷承領，並於108年7月17日將743號土地移還國產署南投辦事處管理。
而證人何國賜又於108年7月29日出具切結書，將743號土地上之茶園、地上物無條件轉讓被告，被告並於同（29）日持向國產署南投辦事處申請承租743號土地，其中743號土地第1錄耕作部分（即調查卷第79頁編號①所示藍色區塊茶園耕地部分），經國產署南投辦事處核准承租予被告，租約期間自108年8月1日起至117年12月31日止；
第2錄占建設施部分（即調查卷第79頁編號②所示基地台、通道、鐵皮棚樓房、水塔等部分），經申租審核結果，國產署南投辦事處於110年2月18日函知被告，因上開第2錄部分建物均非屬國有財產法第42條第1項第2款所指於82年7月21日前已實際使用者，則被告此部分申請案，依國有非公用不動產出租管理辦法第25條第1項第7款不符法定出租要件予以註銷，且國產署南投辦事處於函文中並敘明此非行政處分，而係私法上契約行為，如有爭執，應循民事途徑解決（見調查卷第73-74頁）。
由此可知，上開743號土地第2錄部分，係於110年2月18日始經國產署南投辦事處註銷申租，而回溯自108年7月起列管占用，然此僅為回溯列管，在國產署南投辦事處註銷申租前，被告占有權源狀態仍屬不確定，要難以此反推該段期間被告非係743號第2錄部分土地使用權人，此觀743號土地第1錄即被告設置茶園部分，於國產署南投辦事處核准承租後，租約期間係回溯自108年8月1日起，及國產署南投辦事處要求如附表所示各該電信公司繳納補償金之期限亦係自110年3月起（見他一卷第111頁）等情自明。
⒌又按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。
故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上，並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。
此觀該條將「公有」及「他人山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。
至依該條例第26條第1項規定：承租之公有山坡地不得轉租；
承租人轉租者，其轉租行為無效，由主管機關撤銷其承租權，收回土地，係就民事上轉租效力所為之規定，尚難執此遽謂轉租之人係未經使用權人之同意，「擅自」在公有山坡地墾殖或開發經營，最高法院96年度台上字第5359號判決意旨參照。
而依「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點」第14點規定可知，承領人繳清地價取得土地所有權前，有該規定所示情形，經縣政府撤銷承領收回土地，所繳地價不發還（見調查卷第166頁），是查，縱743地號土地承領人何國賜經南投縣政府於108年7月4日撤銷承領，惟此僅為承領人違反上開工作要點規定，而由南投縣政府撤銷承領並收回土地，依前開說明，仍無礙於被告在此之前係經承領人何國賜同意而為743號土地之實際管理使用人，實難據此認被告在南投縣政府撤銷743號土地承領前非該土地之有權使用人。
㈣證人丁○○於本院審理時證稱：我於警詢時說在743號土地設基地台的流程，是由公司的工程部門去評估是否適合設立基地台，再與地主接洽承租租金、簽約，設立基地台前，技術人員要在該地測試是否有收訊情形，戊○○是承辦人，是否有到現場我不知道，但技術人員應該有到場。
這個基地台服務範圍在88年921地震後，室內電話已經震毀無法建設，經過2、3年，該地的民代或里長拜託我們用行動電話來改善通訊。
調查局通知我之後，我去詢問當初承辦人戊○○，當時她已經退休了，我私下打電話問她當時怎麼簽約的，然後她跟我講，調查局筆錄都是轉述戊○○跟我說的，我們問戊○○簽約來龍去脈，她說事情經過那麼久，沒有很清楚，不能回答。
我接手業務後，743號土地位置最好，不管土地上的產權，所有電信公司都會儘量取得743號土地使用權，因為該土地效率最好。
公司都會依照每個鄉鎮制定均價，我們會評估經濟價值來制定均價，以服務客戶的角度來看，我們本身沒有什麼重大損失，我們改善居民的需求，改善他們的通訊，沒有什麼損失等語（見本院卷一第245-247、251-253頁）。
則證人丁○○前開有關於743號土地設置基地台過程之證述，核與被告於調詢時供稱：88年發生921大地震後，竹山大鞍里居民收不到手機訊號，里長、里民希望設立基地台改善通訊，所以中華電信人員就自行先勘查，發現我所有704號土地可以收到訊號，透過里長來找我討論承租土地設立基地台，我一開始因為電磁波問題婉拒，後來里長、里民拜託，我才同意簽訂租約，後來中華電信人員發現如於704號土地設置基地台，太極峽谷會收不到訊號，所以我才會帶中華電信人員到743號土地測試訊號，經中華電信人員測試後，發現743號土地可以收到所有的訊號，所以最後決定將基地台設置該處，我認為743號土地也是我管理的地，所以也就沒有告訴中華電信人員設置基地台土地並非契約書上填載的704號土地，也沒告訴中華電信人員要更正契約書上704號土地為743號土地。
後續95、103、105年都只是單純延續第一次簽約辦理續約，沒想到要更正地號。
我台灣大哥大、台灣之星、遠傳都是單純沿用中華電信契約內容與704號地籍資料簽約等語（見調查卷第24-30頁），大致相符。
㈤從而，根據上開證據資料可知，如附表所示電信公司即本案被害人，係因921地震後，里區居民有通訊緊急需求，為解決當地居民通訊問題，始尋地設置基地台，是其等所關心者，無非是在哪個位置點設立基地台位置可以收訊最好，即願意承租使用該處設立基地台，換言之，對如附表所示之電信公司而言，是否與被告締結承租契約之重要因素，乃在其等是否可以取得743號土地架設基地台使用（如前述，被告之704號土地並非收訊最佳位置），而如附表所示之電信公司其後確實亦於743地號土地設置基地台使用，且據台灣大哥大代理人陳怡錚律師於本院審理程序時稱：我們願意就使用通行部分給付租金給被告，我們認為我們沒有受到損害等語（見本院卷一第255頁），及證人丁○○於本院審理時亦稱：我們改善居民通訊需求，我們沒有什麼損失等語（見本院卷一第252頁）之相同證述，再參以相關租金價額亦非被告任意喊價，而應是依電信公司自行根據每個鄉鎮所制定之均價，實已足證如附表所示之電信公司所關心之點，無非即係743號土地使用權。
又根據本院前述認定743號土地使用權經過，可知被告確實在南投縣政府於108年7月4日撤銷743號土地承領前為該土地之有權使用人，且在經撤銷承領後，被告仍隨即於同年月29日向國產署南投辦事處申請承租743號土地，經國產署南投辦事處審核後，於110年2月18日始經國產署南投辦事處註銷申租，回溯自108年7月起列管占用，之後國產署南投辦事處函請如附表所示電信公司繳納110年3月至110年12月使用743地號土地之補償金，並同意如附表所示電信公司使用743號土地繼續設置基地台使用，同意使用期間為111年1月1日至120年12月31日，此有國產署南投辦事處111年1月12日台財產中投三字第11135001530號、111年3月9日台財產中投三字第11135009420、11135009421、11135009422、11135009423號函在卷可憑（見他一卷第110-111頁、本院卷一第201-207頁）。
由此歷程可知，縱然國產署南投辦事處事後於110年2月18日註銷被告申租743號土地第2錄部分，但也只是回溯認定被告自108年7月起占用該第2錄部分，但在此（110年2月18日）之前，仍因被告申請因素容許被告使用第2錄土地，此由國產署南投辦事處要求如附表所示電信公司補繳償金日期是自110年3月起，係接續在上述110年2月18日註銷申租之後一節亦可得知，是如附表所示各該電信公司向被告承租743號土地期間，被告確實係743號土地使用權人，而實際上亦提供如附表所示各該電信公司土地使用權利，而如附表所示各該電信公司亦因此取得743號土地使用權而可架設基地台，難認被告有以非實際使用權人方式竊占743號土地出租詐欺如附表所示之電信公司之犯行及不法所有意圖，甚至在南投縣政府撤銷承領、國產署南投辦事處註銷承租申請前，何國賜、被告既係743號土地使用權人，縱然如附表所示之電信公司人員承租之初知悉743號土地為國有財產署所有，欲承租使用，亦須獲放領人何國賜同意，此觀國產署南投辦事處110年3月25日台財產中投三字第11035011310號函（見他一卷第101頁），可見國產署南投辦事處於審核如附表所示電信公司提出欲在743號土地設置基地台使用之申請時，曾因認其中基地台有部分占用被告就743號土地承租第1錄範圍，而要求電信公司取具被告之使用權人同意書、承諾書等情自明，亦徵被告當初基於其係743號土地使用權人地位，出租該土地予如附表所示電信公司所為，難認有何詐欺之情。
又從被害人即如附表所示各該電信公司角度來說，其等就承租標的為743號土地亦無陷於錯誤之情，亦無受有財產損害問題，即便租約上所載出租標的均是704號土地，或認被告刻意不告知如附表所示電信公司人員承租土地係743號土地而非704號土地，然因被告既然有743號土地使用權，而非無權占用，是此情至多僅能認被告消極未告知其有743號土地使用權而已，尚難等同於被告有施用詐術行為，自難認被告有詐欺如附表所示電信公司犯行。
至於公訴意旨執被告當初向中華電信公司等人員謊稱743號土地為704號土地等情，然被告否認有謊稱此情，而證人丁○○亦自承係聽轉述而來，屬傳聞證據，是實情為何？已無從考察，自難為不利被告認定，何況縱然如此，如前述，被告既係743號土地於租約期間之有權使用管理人，其將之出租，亦難認有何詐欺不法所有意圖及犯行。
至於究竟被告及承領人何國賜以此方式出租743號土地使用權給如附表所示各該電信公司是否合於「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點」之利用方式，或是否可依據承租國有非公用不動產規定核准取得權利，也只是涉及主管機關是否事後撤銷承領或不核准承租之私法契約問題，以及相關撤銷承領或不核准承租後，是否要依照民事不當得利等請求權，向被告請求如附表所示租約期間之利得，自不能以此逆推被告於租約期間並非743號土地有權使用管理人，而有詐欺如附表所示各該電信公司之不法所有意圖，公訴意旨僅以被告非743號土地所有權人，無權出租一節，認被告涉犯詐欺犯行，容有誤會。
又證人丁○○雖於本院審理時證稱：那不是被告土地，我們知道會終止租約等語（見本院卷一第249頁）、證人即如附表所示電信公司人員周生平、郭建志、邱其祥於調詢時均證稱：於110年3月接到國有財產署通知才知道基地台是設在743號土地上等語（見調查卷第42、47、55頁），然證人丁○○等人僅單純從被告非743號土地所有權人為證述，而無從得知被告於該段租約期間係743號土地使用權人等情，是此部分證詞僅為個人意見，自難執為不利被告認定。
五、綜上所述，本件公訴意旨此部分所舉之前開論據，尚難認被告已符合刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，則此部分既不能證明被告犯罪，依前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳、高詣峰提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 陳育良
法 官 蔡霈蓁
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭勝華
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範
者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
附表：
編
號
被害人
時間
（民國）
承租期間
（民國）
每月租金
（新臺幣）
備註
中華電信
股份有限
公司
90年3月13日
90年4月1日至95
年3月31日
8,000元
實際付款至110年3月5日
共計共計175 萬8806 元
（起訴書誤載為實際付
款至110年2月5日共計17
5萬806元，應予更正）
95年3月29日
95年4月1日至
105年3月31日
8,000元
103年5月25日
103年6月1日至11
3年5月31日
8,000元
105年12月21日
105年4月1日至11
5年3月31日
8,000元
付款方式變更同意書
台灣大哥
大股份有
限公司
96年6月5日
96年8月1日至105
年7月31日
1萬元
實際付款至110年2月9日
共計163萬
105年5月25日
105年8月1日至
110年7月31日
1萬元
台灣之星
股份有限
公司
96年6月5日
96年8月1日至105
年7月31日
1萬元
實際付款至110年3月14
日共計164萬
遠傳電信
股份有限
公司
92年10月14日
92年11月15日至9
7年11月14日
1萬2,000元
實際付款至110年2月15
日共計232萬8,000元
96年6月5日
97年11月14日至1
05年7月14日
1萬2,000元
共計735萬6,806元（起訴書誤載為734萬8,806元)附件一：
一、法務部調查局（調查卷）
⒈110年3月16日現場會勘紀錄（第58頁）
⒉臺灣省南投縣專案承領公有土地證書【743號】（第68-69頁）⒊財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年2月24日台財產中投三字第11035006200號函（第71-72頁）⒋財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年2月18日台財產中投二字第11025004580號函（第73-74頁）⒌財政部國有財產署中區分署南投辦事處108年8月12日台財產中投三字第10835021770號函（第75頁）
⒍南投縣政府108年7月17日府地用字第10801623981號函（第76頁）
⒎南投縣政府108年7月17日府地用字第1080162398號函（第77頁）
⒏國有耕地放租租賃契約書（第78-79頁）
⒐承租國有非公用不動產申請書（第80-81頁）
⒑切結書（第83-85頁）
⒒108年12月28日土地勘查表、使用現況略圖暨現場照片【743號】（第86-90頁）
⒓90年至108年航照圖【743號】（第91-97頁）⒔土地登記謄本（第98-103頁）
⒕財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年3月23日台財產中投三字第11035010990號函暨函附資料（第105-106頁）⒖中華電信股份有限公司行動通信分公司110年3月5日行維三密字第1100000005號函暨函附資料（第108-121頁）⒗台灣大哥大股份有限公司110年3月5日台信中維簡字第1103002911號書函暨函附資料（第122-128頁）
⒘台灣之星電信股份有限公司110年3月3日台灣之星中字第1100303001號函暨函附資料（第129-140頁）
⒙遠傳電信股份有限公司所附資料（第141-149頁）⒚南投○○○○○○○○○110年2月9日竹戶字第1100000304號函暨函附資料（第155-158頁）
⒛南投縣竹山鎮公所110年2月17日竹鎮政字第1100003218號函暨函附資料（第160-163頁）
南投縣政府110年3月31日府地用字第1100073077號函暨函附資料（第165-179頁）
臺灣中小企業銀行竹山分行110年5月6日竹山字第1108002441號函暨函附資料（第188-373頁）
110年3月16日現場照片（第376-382頁）
二、臺灣南投地方檢察署110年度他字第148號（他一卷）⒈稅務電子閘門財產所得調件明細表（第19-22頁）
⒉南投縣政府110年5月19日府農管字第1100112297號函（第31頁）
⒊臺灣中小企業銀行竹山分行110年5月21日竹山字第1108002784號函暨函附資料（第32-35頁）
⒋臺灣南投地方檢察署110年8月16日勘驗筆錄祭現場照片（第50-54頁）
⒌南投縣政府110年8月30日府農管字第1100200553號函暨函附資料（第58-67頁）
⒍南投縣竹山地政事務所110年9月27日竹地二字第1100004613號函暨函附資料（第69-70頁）
⒎國立屏東科技大學111年2月23日屏科大水字第1114500075號函暨函附資料（第77-86頁）
⒏中華電信股份有限公司行動通信分公司臺中營運處110年3月12日行中投字第1100000030號函暨附件資料（第99-100頁）⒐財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年3月25日台財產中投三字第11035011310號函（第101頁）
⒑中華電信股份有限公司行動通信分公司臺中營運處110年12月21日行中投字第1100000148號函（第102頁）⒒基地台租賃契約書（第103-109頁）
⒓財政部國有財產署中區分署南投辦事處111年1月12日台財產中投三字第11135001530號函（第110-111頁）⒔申請書（第111之1頁）
⒕遠傳電信股份有限公司111年7月26日遠傳（發）字第11110701369號函暨函附資料（第122-126頁）
⒖法務部調查局南投縣調查站111年7月25日投廉和字第11164521050號函（第127頁）
三、臺灣南投地方檢察署110年度他字第335號（他二卷）⒈南投縣竹山地政事務所110年6月9日竹地一字第1100002797號函暨函附資料（第32-38頁）
⒉財政部國有財產署中區分署南投辦事處110年9月2日台財產中投二字第11006065250號函暨函附資料（第42-54頁）⒊中華電信股份有限公司行動通信分公司臺中營運處110年9月16日行中投字第1100000104號函（第55-56頁）四、本院卷一
⒈國立屏東科技大學112年8月15日屏科大水字第1120013578號函（第169頁）
⒉財政部國有財產署中區分署南投辦事處112年8月17日台財產中投三字第11235032570號函暨函附資料（第173-233頁）⒊財政部國有財產署中區分署南投辦事處112年8月31日台財產中投三字第1120608170號函暨函附資料（第283-326頁）⒋辯護人提出之簡易水土保持申請書暨相關證明文件（第331-354頁）
⒌辯護人提出之農業用地作農業設施容許使用申請書（第355頁）
⒍辯護人提出之農業設施—經營計畫書暨現況照片（第356-358頁）
五、本院卷二
⒈南投縣政府113年2月29日府農管字第1130046452號函（第33-35頁）
⒉文昌工程顧問有限公司113年3月18日昌字第1130318003號函（第45頁）
⒊南投縣政府113年3月27日府農管字第1130073650號函（第49-51頁）
⒋施工照片（第53-54頁）
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