臺灣南投地方法院刑事-NTDM,111,軍侵訴,1,20230109,1

臺灣南投地方法院刑事判決
111年度軍侵訴字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 謝健傑


選任辯護人 廖偉成律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110 年度軍偵字第8 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，接受法治教育課程參場次。

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○於民國110 年5 月30日晚間8 時許，在其當時之南投縣○○鎮○○○街000 巷0 號之居處內，透過友人吳○宴之邀請而與甲女（96年8 月生，年籍資料詳卷，偵查中代號：BK000-A110050 ）碰面，詎甲○○知悉甲女於110 年5 月間仍就讀國民中學，主觀上已預見甲女可能係14歲以上未滿16歲之人，竟仍基於縱使與14歲以上未滿16歲之人為性交行為，亦不違背其本意之不確定犯意，在其上開居處2 樓房間內，於未違反甲女之意願下，先由甲女乘坐在其腹部，其再將陰莖插入甲女陰道內抽動後射精在甲女腹部之方式，對甲女為性交行為1 次。

嗣經甲女報警究辦，始查悉上情。

貳、程序部分

一、按「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。

現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰: 一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。

二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。

非現役軍人不受軍事審判。」

軍事審判法第1條定有明文。

是現役軍人以於戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始依軍事審判法之規定追訴審判之。

查被告甲○○為本案犯行時，係志願役之現役軍人乙情，為被告自陳在卷（軍偵卷第77頁），而其本案被訴之罪，核屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款規定之罪，被告行為時又屬現役軍人，是本院就本案自有審判權，應依刑事訴訟法相關規定審判，先予敘明。

二、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

經查，被告所犯本案之罪，核屬上開規定所稱之性侵害犯罪，自不得於判決揭露足資識別本案告訴人甲女之資訊，是本判決就相關足以揭露或辨別甲女之相關資訊，僅記載簡稱（具體資料詳卷）。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告及辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第53、56、103頁），核與證人甲女（警卷第9 至15頁、軍偵卷第24至28頁）證人即甲女之胞姐乙女（警卷第16至18頁、軍偵卷第24至28頁）、證人吳○宴（警卷第19至23頁、軍偵卷第69至73頁）、許○雅（警卷第24至27頁、軍偵卷第60至64頁）、伍○儀（警卷第28至31頁、軍偵卷第60至64頁）、松○蓁（警卷第32至35頁）、朱○凱（警卷第36至39頁、軍偵卷第60至64頁）、李○祐（警卷第43至46頁、軍偵卷第55至57頁）、陳○惟（軍偵卷第50至52頁）證述之內容相符，並有警員廖巧鈴出具之職務報告（警卷第40頁）、甲女相關報案資料（集集分局偵查隊受理案件證明單、甲女手繪案發地點現場圖、被告LINE帳號翻拍畫面、指認吳○宴圖）（警卷第41至44頁）、案發地點GOOGLE搜尋結果、被告住處一二樓平面圖（警卷第45至46頁）、被告之臺中慈濟醫院診斷證明書、案發地點及被告模擬圖片（警卷第47至53頁）、甲女與吳○宴之臉書訊息翻拍照片（警卷第54頁）、乙女與吳○宴之對話錄音譯文（警卷第55至57頁）、證人李○祐臉書帳號頁面列印本（軍偵卷第47頁）、甲女之真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、竹山秀傳醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（置於南投縣政府警察局婦幼隊性侵案件專用袋內）存卷可考，足供補強被告之任意性自白確與事實相符，堪以認定為真實。

二、公訴意旨固主張，被告行為時，甲女係就讀國中之未滿14歲之人，且此情為被告所明知，竟仍與甲女為性交行為，其主觀上應係基於與未滿14歲之人為性交之犯意等語。

然此情為被告所否認，辯稱：甲女是透過我姪子的同學吳○宴邀請到我家的，吳○宴當時是17歲，以我的認知，我認為甲女跟吳○宴的年齡不會差距太大，所以我才猜甲女大約是15、16歲之人等語；

辯護人則出具辯護意旨稱：甲女於本案發生時，客觀上雖係未滿14歲之女子，但依相關證人所述，並未有人向被告提及甲女之真實年紀，甲女也自陳，雖被告知悉其就讀國中，但不知其僅國中一年級，更何況在本案發生前，被告與甲女素不相識，也沒有任何聯繫方式，完全無從掌握甲女的生活、工作、就學等可能據此推知其年齡之管道，是公訴意旨所指，被告明知或可得而知甲女為未滿14歲之女子乙節，實無積極事證可以證明，則基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應僅能認定被告主觀上是基於與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之不確定犯意，而與甲女為性交行為等語。

經查：

㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

又按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。

如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院103 年度台上字第2737號判決意旨參照）。

㈡、被告對甲女為本案性交行為時，甲女客觀上係未滿14歲之女子，此有卷附甲女之個人年籍資料可供參酌，雖證人甲女證稱：被告知道我的真實年齡等語（警卷第12頁）；

證人李○祐（軍偵卷第43頁）、陳○惟（軍偵卷第50頁）亦各證稱，被告應該在事前就知道被害人年紀、被告應該是知道被害人真實年齡等語，似謂被告本案與甲女性交時，已知悉甲女未滿14歲，然此核與證人吳○宴證稱：我有跟被告提過甲女14歲，正就讀國二還國三等語（警卷第20頁、軍偵卷第69頁）已有出入，且證人甲女、李○祐、陳○惟就被告何以知悉甲女之真實年歲乙節，或語焉不詳，僅證稱：被告知道我還在念國中，不知道我唸國一，我不認識被告，之前有看過被告1 次，但沒有跟他講話，案發當天是第2 次見到被告等語（證人甲女部分，見警卷第12、13、15頁），或未能具體說明被告是如何知悉之理由（證人李○祐、陳○惟部分），則被告與甲女為本案性交行為時，是否明知或可得而知甲女為未滿14歲之人，尚非無疑。

㈢、此外，勾稽證人許○雅證稱：我不知道被告是否知悉甲女之真實年齡，也不知道被告是否知悉甲女跟我同年級（警卷第24頁、軍偵卷第61頁）、證人伍○儀證稱：甲女與被告好像不認識，被告應該不知道甲女的真實年齡等語（警卷第28頁）、證人松○蓁證稱：我不知道被告是否知悉甲女的真實年齡，我沒有向被告提過甲女的年紀（警卷第32頁）、證人朱○凱證稱：我不知道被告是否知悉甲女的真實年齡等語（警卷第36頁），亦均無法積極肯認被告於本案行為時，對甲女為未滿14歲之人ㄧ事有所知情。

再者，甲女與被告於本案發生前素不相識，僅有一面之緣等情，除據證人甲女、證人伍○儀證述如前外，亦與被告所稱，事發當日是其與甲女第一次見面等語（軍偵卷第90頁）尚屬一致，堪信被告於本案前確無接觸、聯繫甲女而得知悉其實際年歲之途徑，復參以甲女於本案發生時即將屆滿14歲，於年齡分野上，與滿14歲之人實無落差，於經驗上亦難以預期被告與甲女親自接觸後，能透過甲女之談吐、外貌等而明瞭或推估甲女尚未滿14歲，則被告前開所執其誤信甲女已年滿14歲之辯解，尚非徒託空言，應屬可採。

而被告主觀上認知甲女為14歲以上未滿16歲之人，與甲女客觀上係未滿14歲之事實未能相合，依上說明，應本於「所犯重於所知，從其所知」之法理，按被告主觀所知，論以對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

公訴意旨認被告所為本案犯行，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪，固有前述未恰之處，然因基本社會事實同一，爰由本院告知被告所犯法條及罪名後（本院卷第102 、103 頁），依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

又刑法第227條已將被害人年齡列為犯罪構成要件，係就被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告認識甲女後，既可得而知甲女尚未達刑法所定得合意性交之年歲，仍乘其思慮未週，而與之發生性交行為，對甲女性自主意識之健全形成已產生妨害，所為誠屬不該；

然考量其犯後坦承犯行，未漫事行無益爭執，並與甲女成立調解及實際賠償其所受之損害，此有調解成立筆錄及匯款單據（本院卷第117 、119 頁）存卷為憑，此些犯後行為情狀，自應納入量刑因子之一部而予以通盤權酌；

兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度，目前在餐酒館擔任服務生，每月收入新臺幣3 萬2 千元；

目前自己1 個人住，也無家人需要扶養之家庭生活經濟狀況，並斟酌檢察官、被告、辯護人、甲女之父、甲女之祖母對刑度之意見（本院卷第103 、104 、117 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，另參以被告犯後坦承犯行，復與甲女調解成立且給付賠償完畢，業如前述，甲女則在調解成立筆錄載明不予追究被告本案刑事責任，本院考量上情，並審酌被告因年輕識淺、法治觀念欠缺，致罹刑典，犯後已知坦承犯行，並盡力彌補其所造成之損害，態度良好，經此偵、審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，故認被告所受宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2 年，以勵自新。

又被告因年輕識淺、法治觀念欠缺，始觸犯本罪，為改正其錯誤觀念並確保嗣後能恪遵法律規定，爰併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款、第2款、第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起6 個月內，接受法治教育課程3場次，以啟自新，並收矯正及社會防衛之效。

四、法院於判斷是否屬「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於付保護管束期間遵守該條項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4 點參照）。

查本案被告所為上開犯行，誠屬不該，然審酌被告前無性犯罪紀錄之素行，所為本案犯行未違反甲女意願，亦無證據可以證明係預謀性犯罪，且犯後坦承犯行，復與甲女達成調解並賠償完畢，犯後態度良好，又本院已命被告於緩刑期間付保護管束，並接受法治教育課程3 場次，難認有再犯可能性，是本院考量上開因素後綜合判斷，認本案顯無命被告於付保護管束期間，遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項所列各款事項之必要，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官廖秀晏、石光哲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 蔡霈蓁
法 官 陳育良
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。