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臺灣南投地方法院刑事判決
112年度訴字第360號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 鍾聯暘
選任辯護人 張淑琪律師
王廉鈞律師
蘇敬宇律師
被 告 湯騏懋
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 徐子翔
選任辯護人 林育弘律師
被 告 洪孟杰
選任辯護人 蘇文俊律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5579、5916、7048、7193、8072號），本院判決如下：
主 文
鍾聯暘共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年玖月。附表編號7所示之物沒收之。
湯騏懋共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。附表編號9所示之物沒收之。
徐子翔犯藥事法第八十三條第一項之寄藏禁藥罪，處有期徒刑肆月。附表編號10所示之物均沒收之
洪孟杰共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月。
犯罪事實
一、鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰、徐子翔及郭佳俊（後2人就栽種大麻犯行另經有罪判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟共同基於意圖製造而栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，由徐子翔受通訊軟體TELEGRAM（下稱「TELEGRAM」）暱稱「吴」之人即鍾聯暘指示，以每個月新臺幣（下同）1萬6,000元之代價，於民國111年5月10日，承租南投縣○○鎮○○路0段000巷00號透天民宅（下稱成功路民宅），作為栽種大麻植株之場所。
後續由鍾聯暘負擔種植大麻所需費用；
郭佳俊與湯騏懋則受黃獻霆（由臺灣南投地方檢察署檢察官另案偵查中）之指示，由郭佳俊負責以每顆約300至500元代價，透過TELEGRAM群組向不明賣家購入100餘顆大麻種子，於111年5至7月間前往成功路民宅勘查，同時攜入大麻植株4株及上開大麻種子，並提供種植大麻所需之發泡石、生根劑、種植架等用具，於111年7月底開始於成功路民宅栽種大麻；
徐子翔擔任幫手負責輔助調配營養液、搭設植栽棚架、燈具等工作，預計於大麻收成後由鍾聯暘交付徐子翔8至10萬元酬勞；
湯騏懋則負責協助搬運栽種大麻所需之植株及器具、整理環境、架設設備、檢查大麻植株及培養液狀態及向郭佳俊示範如何栽種大麻；
並由洪孟杰於000年0月00日間，以其父親洪吉慶申辦之燦坤實業股份有限公司會員卡，訂購冷氣1台，裝設在成功路民宅，於徐子翔租屋期間，定期追蹤徐子翔之工作狀況，並協助鍾聯暘轉交租賃房屋、種植等事務所生之花費予徐子翔。
鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰、徐子翔及郭佳俊即以前述分工方式種植第二級毒品大麻。
二、鍾聯暘於000年0月間某日，在臺中市西屯區市○○○路000號4樓之1住處隔壁之停車場，交付第二級毒品大麻煙油7個予徐子翔保管，約定鍾聯暘欲施用時，徐子翔應返還予鍾聯暘。
徐子翔明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即屬禁藥，不得非法持有或為他人受寄代藏，竟於收受前述大麻煙油7個後，基於寄藏禁藥甲基安非他命之犯意，藏放大麻煙油7個在成功路民宅。
嗣經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站持臺灣南投地方院搜索票於111年8月4日至成功路民宅搜索，當場查獲，並循線查知上情。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即共同被告徐子翔、洪孟杰（下稱被告徐子翔、被告洪孟杰）警詢中所為之證述，業據被告鍾聯暘之辯護人主張無證據能力，惟本判決以下就被告鍾聯暘部分犯罪事實之認定，並未引用被告徐子翔、洪孟杰之警詢證述，自無庸贅述該等證據之證據能力。
㈡本判決下列用以證明被告鍾聯暘、湯騏懋、徐子翔、洪孟杰（下稱被告4人）犯罪事實所憑之證據，未經當事人及辯護人對證據能力有所爭執，本院審酌各該證據的做成或取得，無違法或不當的情形，與待證事實有關聯性，作為證據適當，均有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告4人於本院審理時均坦承不諱，核與另案被告即證人郭佳俊於警詢、偵訊及本院另案審理時之證述大致相符（他卷第63至67、183至185頁；
本院第263至271、307至312、341至346、361至364、409至433頁），並有臺灣南投地方法院111年聲搜字第267號搜索票影本、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【徐子翔】、法務部調查局111年9月8日鑑定書及檢驗結果表、檢驗照片、燦坤實業股份有限公司111年8月19日函、被告徐子翔手機聯絡人資料翻拍照片、通訊監察譯文、被告徐子翔手機内之TELEGRAM與「吴」（即被告鍾聯暘）之對話紀錄截圖、被告徐子翔手機翻拍照片、監視器錄影畫面截圖、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【鍾聯暘】、臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5579、7193號不起訴處分書、被告鍾聯暘之扣押手機照片、被告湯騏懋手機內LINE對話紀錄翻拍照片、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【湯騏懋】、法務部調查局112年7月12日鑑定書、南投縣調查站扣押物品清單及扣押物照片、被告鍾聯暘之扣押物品清單、被告湯騏懋之扣押物品清單、法務部調查局南投縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表【郭佳俊】、扣案之房屋租賃契約書照片、與「吴」之對話紀錄截圖、扣案之大麻植株、筆記照片、111年7月11日蒐證照片、調查局濫用藥物實驗室鑑定結果、法務部調查局111年8月9日鑑定書、南投縣調查站扣押物品清單及扣案物照片、本院111年度訴字第390號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第805號刑事判決、最高法院112年度台上字第4052號刑事判決各1份在卷可參（警卷一第3至11、37至94頁；
警卷二第14至19、34頁；
他卷第79至90、101至155、203至220、281至321、361、461至476頁；
偵卷一第77、91至99、175至176頁；
偵卷三第27至32、113至137頁；
偵卷四第27至33、41至49頁；
偵卷五第23至27頁；
本院卷第103、107、255至261、281至306、313至339、365至403、435至443、469至477頁），足認被告4人之任意性自白確與事實相符，可以採信。
㈡被告湯騏懋、洪孟杰之辯護人雖分別為被告湯騏懋、洪孟杰辯護稱：被告湯騏懋、洪孟杰本案所為均係栽種構成要件以外之行為，應論以幫助犯等語。
然被告湯騏懋既然於本案中係負責協助搬運栽種大麻所需之植株及器具、整理環境、架設設備、檢查大麻植株及培養液狀態及向另案被告郭佳俊示範如何栽種大麻，被告湯騏懋主觀上顯係基於栽種大麻正犯之犯意而為上開行為，且所負責之犯行亦為栽種大麻過程中不可或缺之重要環節，已構成該罪之共同正犯至明。
又以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院108 年度台上字第3687號判決意旨參照）。
被告洪孟杰雖僅負責訂購冷氣裝設在成功路民宅，並於被告徐子翔租屋期間，協助被告鍾聯暘轉交租賃房屋、種植等事務所生之花費與被告徐子翔，然被告徐子翔於偵訊時證稱：洪孟杰沒有交辦如何種植大麻，但他會想掌握種植大麻的進度，要我回報給他，成功路民宅是洪孟杰找到的，他指示我去跟房東簽約，第一次的房租是洪孟杰親手拿給我的，我忘記地點，後來洪孟杰會傳telegram給我，告訴我他將租金放置的地點，我再自己去拿等語（他卷第591頁）；
於本院審理時證稱：被告洪孟杰都會在我出門之後，問我出門的目的為何等語（本院卷第493至494頁），而被告洪孟杰亦於警詢時自陳：我大概每半個月會聯絡徐子翔1次，看他目前在幹嘛，因為徐子翔曾是張聖杰的員工，所以常常會回去張聖杰的店，我都會和徐子翔在張聖杰的店見面，直接問徐子翔的近況等語（警卷二第2至3頁），可見被告洪孟杰除了裝設冷氣以及轉交房租外，還會時時掌握被告徐子翔之行蹤以及種植大麻之進度，衡諸常情若被告洪孟杰僅僅係因欠被告鍾聯暘人情而出於幫助之意思協助被告鍾聯暘，實無就本案進度有過度關心以及掌握進度之必要，足認被告洪孟杰乃出於為自己犯罪之意思共同參與本案栽種大麻犯行，非僅幫助犯意而已，至其所為行為分擔情節是否輕微，屬量刑範疇，無礙於其應論以共同正犯之責。
㈢從而，本案事證明確，被告4人犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。
至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂，有最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨可資參照。
另大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。
而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品，亦有最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可佐。
被告4人係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲後將扣案之大麻植株、大麻煙草（無完整根莖葉）送請法務部調查局鑑定均含有第二級毒品成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參(警卷一第42至94頁)，堪認被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。
㈡為因應司法院大法官釋字第790號解釋意旨，毒品危害防制條例於111年5月6日增訂施行第12條第3項「因供自己施用而犯前項（意圖製造毒品之用，而栽種大麻），且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」之規定。
被告鍾聯暘、洪孟杰及渠等之辯護人固主張依渠等之犯罪情節應構成此條項之罪，然此條項罪名之構成，需行為人「因供己施用」而栽種大麻、且「情節輕微」，2者缺一不可。
所謂情節輕微，依立法說明，指「栽種數量極少且『僅』供己施用」足為適例，換言之，行為人主觀上，若有同使他人施用；
客觀上，所種植大麻的規模及數量非少，亦足供他人施用，自非本條項較輕罪名適用對象。
經查，被告洪孟杰前無因施用毒品送觀察勒戒或論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且於警詢時亦自陳從未施用過大麻相關製品等語（警卷二第1頁），是被告洪孟杰稱其為供自己施用大麻，而有此犯行，本難遽信。
況依前述，本案起於被告鍾聯暘指示被告徐子翔租用成功路民宅作為栽種據點，再由被告洪孟杰負責訂購冷氣、轉交房租等相關費用予被告徐子翔，被告洪孟杰於警詢時供稱：因為我積欠被告鍾聯暘債務，且被告鍾聯暘沒有向我收利息，算無償支援我，所以我欠被告鍾聯暘人情，才做這些事情等語（警卷二第3頁），是其主觀上絕非供己施用而犯罪。
而被告鍾聯暘雖本身有施用大麻慣行，然本案目前查獲共犯人數已達6人，且扣得大麻植株4株、大麻菸草1包、大麻種子1包，參與人數及大麻數量均非少，現場亦有眾多用以栽種大麻之設備物品，如發泡石2顆、生根劑3瓶、PH調整劑6罐、PH值檢測儀2組、濾桶11個、燈管85支、水桶12個等物，被告鍾聯暘於警詢及本院審理中亦自承本案單就房租、水電等自己投入之成本便已達10萬元左右（他卷第591頁；
本院卷第619頁），足認本案犯罪情節顯非「輕微」可言，故被告鍾聯暘、洪孟杰之犯罪情節，均顯與本條項之要件不符。
㈢核被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰就犯罪事實一、部分所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪；
被告徐子翔就犯罪事實二、部分所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。
㈣被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰就犯罪事實一、部分，與被告徐子翔、另案被告郭佳俊之間具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條之規定，均應論以共同正犯。
㈤被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰自111年7月底開始栽種大麻至同年8月4日經員警搜索查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以單純一罪。
㈥刑之減輕事由：1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
上開最高法院大法庭裁定雖係就轉讓禁藥罪於偵審中自白是否減輕其刑為論述，惟該裁定理由分別從系爭規定之立法目的與規範體系、憲法罪刑相當、平等原則及從法律能否割裂適用等方面論述，肯定行為人轉讓禁藥予他人，依重法優於輕法之原則，擇重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
準此，行為人寄藏持有同屬禁藥之第二級毒品大麻，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項寄藏偽藥罪論處，而不另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，如行為人供出因寄藏而持有之禁藥來源，因而查獲其他正犯者，基於憲法罪刑相當及平等原則，仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
查被告徐子翔為警查獲後，於偵查中供出其所寄藏如附表編號10所示之大麻煙油之來源為被告鍾聯暘，而使警方得以循線查獲被告鍾聯暘到案，被告鍾聯暘到案後亦坦承上開大麻煙油係自己所有等情，有被告徐子翔、鍾聯暘之偵訊筆錄各1份在卷可查（他卷第273至276、331頁），是被告徐子翔所犯之寄藏禁藥行為確已供出禁藥來源因而查獲被告鍾聯暘，依據上開說明，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑。
又被告徐子翔於偵查、本院審理中，均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
經查，被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰雖於偵查及審判中均自白犯罪，被告洪孟杰之辯護人亦主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項之類推適用，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，惟本院考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且經比較毒品危害防制條例第12條第3項因供己施用且情節輕微而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有期徒刑，但就非僅供己施用且情節輕微之情形，仍須適用同條例第12條第2項處以5年以上之有期徒刑，法規適用上似有未符罪刑相當及比例原則之缺憾。
再者，本案被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰僅成功培育4株大麻，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵、審自白之情況，反而最低刑度更重，更可突顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形，故均依刑法第59條規定，就被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪減輕其刑。
㈦本院審酌：⑴被告鍾聯暘、洪孟杰無犯罪之前案紀錄；
被告湯騏懋有因詐欺、不能安全駕駛等案件；
被告徐子翔有因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄，有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；
⑵被告4人均坦承犯行之犯後態度；
⑶各別犯罪之動機、目的、手段以及被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰就犯罪事實一、部分參與犯行之程度；
⑷本案栽種大麻之數量及規模；
⑸被告鍾聯暘於審理時自陳大學畢業、從事直銷、經濟狀況小康、家中有2個小孩及前妻；
被告湯騏懋於審理時自陳高中畢業、從事珠寶鑲嵌、經濟狀況勉持、家中有妻子及中度殘障之女兒；
被告洪孟杰於審理時自陳大學肄業、從事保全、經濟狀況勉持、家中有2個女兒、妻子及中風的奶奶；
被告徐子翔於審理時自陳高中畢業、從事木工、經濟狀況勉持、家中有媽媽及妹妹以及其於獄中之表現等一切量刑事項，分別量處如主文所示之刑。
㈧不宣告緩刑之理由：被告鍾聯暘、湯騏懋、洪孟杰所為上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，法定刑為5年以上有期徒刑，即便自白犯行因無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，經本院依刑法第59條規定酌減其刑後，其最低法定刑度仍為有期徒刑為2年6月以上，無從宣告緩刑。
四、沒收部分：⑴扣案如附表編號7、9所示之手機，分別係供被告鍾聯暘、湯騏懋聯繫本案種植大麻犯行所用，業據被告鍾聯暘、湯騏懋分別於審理時供述明確（本院卷第607至608頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⑵扣案如附表編號10所示之大麻煙油，為查獲之禁藥違禁物，除鑑定用罄部分堪認業已滅失外，其餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另包裝上開毒品之包裝，因其上殘留之禁藥大麻殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應視同禁藥違禁物，併予沒收。
⑶另扣案如附表1至6、8所示之物，固屬被告鍾聯暘所有，因無證據證明與本案犯罪有關，是不予宣告沒收。
又無法證明被告4人就本案犯行有取得報酬，故無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官李英霆到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 何玉鳳
法 官 李怡貞
法 官 任育民
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹書瑋
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
藥事法第83條
附表：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
編號扣押物品
數量持有人
備註
大麻毒品
1包
鍾聯暘
無
研磨器內之大麻粉末
1包
鍾聯暘
無
大麻煙油
4支
鍾聯暘
無
研磨器
1個
鍾聯暘
無
黑色IPHONE手機
（含SIM卡）
1支
鍾聯暘
IMEI：000000000000000
門號：0000000000
玫瑰金IPHONE手機
1支
鍾聯暘
IMEI：000000000000000
銀色IPHONE手機
1支
鍾聯暘
IMEI：000000000000000
吸食器
1組
鍾聯暘
無
IPHONE13mini手機
（含SIM卡）
1支
湯騏懋
IMEI：000000000000000
門號：國外電信
大麻煙油
7個
徐子翔
隨機抽樣3瓶檢驗均含第二
級毒品大麻成分。
(續上頁)
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