臺灣南投地方法院刑事-NTDM,112,金簡上,18,20240328,1

臺灣南投地方法院刑事判決
112年度金簡上字第18號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張中昱



上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服本院南投簡易庭中華民國112年6月29日112年度投金簡字第43號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵緝字第298號、111年度偵字第5738號、111年度偵字第6112號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本案僅檢察官不服原判決提起上訴，被告張中昱並未上訴。檢察官於本院第二審審理時，當庭明示其僅針對原判決關於累犯量刑部分上訴（見本院卷第44頁），故原判決有關犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據、所犯罪名等節之認定，均不在上訴範圍，依刑事訴訟法第348條、第455條之1第3項規定，即非本院所得論究，是本院以經原審判決認定之事實、論罪為基礎，僅就原判決之量刑部分進行審理。

貳、檢察官上訴意旨詳如上訴書所載（如附件）。

參、駁回上訴之理由

一、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」

；

又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」

此有最高法院110年度台上字第5660號判決意旨可資參照。

二、刑法有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有大法官釋字第775號可參。

三、經查：㈠本案檢察官於起訴書中業已主張被告曾因傷害案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2月確定，並於109年10月5日以易科罰金執行完畢，其於徒刑易科罰金執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，並提出臺灣南投地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，因本院第一審於準備程序時被告自白而改行簡易判決處刑，進而檢察官未能就後階段應加重其刑之事項為辯論，然原審判決於判決書已就是否構成累犯之部分為說明，並說明係因起訴書並未就有何應對被告依累犯規定裁量加重其刑之理由，而不依累犯加重，原審未依累犯規定加重其刑即屬有據，難認有應調查而不予調查之違法。

㈡上訴書稱因刑法第47條第1項有關累犯之規定，僅規定其構成累犯之要件，並無再就其他不存在之要件，即起訴書毋庸說明有何應對被告依累犯規定裁量加重其刑之理由，原審判決未就累犯加重即為違法及違憲。

然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，於刑法第47條修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

是法院自就是否構成累犯加重其刑，就犯罪之情節，有無特別惡性以及對刑罰反應力是否薄弱等因素綜合參酌，而有裁量之空間，並非如上訴書所稱其他不存在之要件，法院自可依個案為適當之裁量是否加重。

㈢原審量刑時已經審酌被告上開前案紀錄資料，參照前述最高法院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，可見原審就被告可能構成累犯之前科、素行資料，已列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。

故而，檢察官所提起之本案上訴，依上說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳、林宥佑提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官王晴玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 廖允聖
法 官 陳韋綸
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑怡
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日

附件：
臺灣南投地方檢察署檢察官上訴書
112年度上字第121號
被 告 張中昱 男 28歲（民國00年0月00日生）
住南投縣○○鄉○○村○○巷00號
居臺中市○區○○路000巷0號5樓之2
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反洗錢防制法等案件，經臺灣南投地方法院於中華民國112年6月29日為第一審判決（112年度投金簡字第43號），本檢察官於112年7月12日收受判決正本，就未論累犯部分，認為應該提起上訴，茲敘述理由於下：
一、原審判決被告未論累犯部分，固非無見。惟查：
㈠原審判決認：「.....其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。」
（見原審判決第3頁㈢第8-9行），合先敘明。
㈡原審判決卻又認：「.........然起訴書既未說明有何應對被告依累犯規定裁量加重其刑之理由，參酌最高法院110年度台上字第5660號裁判意旨，自不應依累犯規定加重其刑。」
（見原審判決第3頁㈢第9-12行）。
是原審顯有理由互相矛盾之違誤。
㈢再查：
⑴原審除有上開理由矛盾之違誤外，復因刑法第47條第1項有關累犯之規定，【僅規定】其構成累犯之要件，為：①被告前因案件判決確定，並受徒刑之執行完畢，②5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，【為累犯】。
除此2項條件之外，該條之規定，並無再就其他【不存在之要件】，即所謂【起訴書既未說明有何應對被告依累犯規定裁量加重其刑之理由】等多餘條件，用資區分適用【累犯】與否之標準，此觀刑法第47條第1項之規定自明。
⑵從而，是原審以此做為是否適用累犯之區別標準，有無另外具體之理論或法源之依據？有無其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？抑係法官【一己之私見】、【個人之臆想】？或係出於法官憑空【私造私法】？等節，均未見原審隻語之說明，除有【理由不備】之違誤外，復有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。
況原審不依據累犯之明文規定，卻反依據最高法院110年度台上字第5660號裁判！如此顛倒，戕害國家法律體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有【法官私造私法】、逾越憲法五權分立體制之違誤！
⑶再者，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
為【有證據能力】之證據。
況原審既已依此等資料明確認定本件被告張中昱前因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1253號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國109年10月5日有期徒刑轉易科罰金執行完畢。
其於有期徒刑執行完畢出監後，5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，業已完全符合刑法第47條第1項有關適用累犯之規定。
是原審既認被告依上開資料，已構成累犯，卻不依累犯之現行規定加重其刑，反自創有關累犯所無規定之【私法】，原審此舉，顯有【理由矛盾】、【不依法適用法律】、【自創私法】及【違反國家憲政體制】之違法。
⑷何況，若有擅自附加累犯之適用條件者，恐有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。
如此，戕害國家體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有【法官私造立法】、逾越憲法五權分立體制之違憲及違法！若執意執此見解，依現今國家五權分立之憲政體制，除送立法院修法外，捨此之外，別無他法，即便有最高法院110年度台上字第5660號判決或司法院其他之釋字解釋，該等判決或解釋亦絕無【擅自私造司法】、【僭越立法院】之權限！自不得擅自引用！此外，南投地院105年度投簡字第496號簡易判決（參該判決書第3頁㈣倒數第1-4行）及本署111年度偵字第56號、111年度偵字第1185號、111年度偵字第6860號及109年度毒偵字第362號等起訴書均同此見解，併此敘明。
⑸末查，此觀：
①最近【法官法、公務員懲戒法】於適用上有不妥適之處，司法院長《許宗力》乃立即指示司法院行政廳儘速修法，於提出修正案後，送立法院三讀通過，此有【2023年4月12日】自由時報A11版之大幅報導可資為證。
②另有關【M化車】蒐證是否合法之問題，《法務部》亦研擬「科技偵查法」草案，兼顧科技偵辦犯罪及保障人權，此均須透過修法或立法解決，俾使M化車有蒐集資訊之明確法源，此觀【2023年4月20日】自由時報A1之頭版及A11版社會新聞版面之大幅報導可資為證，此等方屬正辦。
二、綜上所陳，本件原審判決，其未論累犯部分，既有上開違法及違憲之違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴。
請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。


此 致
臺灣南投地方法院簡易庭 轉送
臺灣南投地方法院合議庭

中 華 民 國 112 年 7 月 13 日

檢 察 官 吳 宣 憲