臺灣南投地方法院刑事-NTDM,92,訴,77,20040204,1

臺灣南投地方法院刑事判決 九十二年度訴字第七七號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃文玲律師
宋永祥律師
楊國煜律師
被 告 戊○○
選任辯護人 謝文田律師
被 告 庚○○
選任辯護人 賈俊益律師
被 告 丁○○
選任辯護人 蔡宏隆律師
右列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四二二五號

、九十二年度偵字第二六三號），本院判決如左：

主 文

乙○○、戊○○、庚○○、丁○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係陸海豐營造有限公司（以下簡稱陸海豐公司）負責人，亦為總行營造工程有限公司（以下簡稱總行公司，負責人己○）之股東及實際負責人，被告戊○○係興來營造有限公司（以下簡稱興來公司）之負責人，甲○○為雄勁工程股份有限公司（以下簡稱雄勁公司，負責人胡進成）實際負責人，被告丁○○為榮利營造有限公司（以下簡稱榮利公司，負責人李榮昆）實際負責人，被告庚○○為晶園營造有限公司（以下簡稱晶園公司）負責人。

緣南投縣魚池鄉公所（以下簡稱魚池鄉公所）於民國八十八年十二月間依九二一集集大地震後政府頒布之緊急命令內容，援引「特殊採購招標決標處理辦法」辦理九二一震災危險建築物拆除工程，其中有「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」於八十八年十二月二日辦理招標，由時任鄉長謝明謀於同年十一月三十日均簽由「陸海豐、總行、興來三家參與比價」，再由魚池鄉公所建設課承辦人員黃育成將相關投標資料郵寄予陸海豐、總行、興來三家公司，因被告乙○○有意承攬該等工程，為確保陸海豐公司能順利得標，竟與被告戊○○共同基於概括犯意之聯絡，由被告乙○○聯繫被告戊○○，要求被告戊○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由被告乙○○委由不詳姓名之人分別填寫投標資料，再以陸海豐、總行、興來三家公司名義投標，並於同年十二月二日於魚池郵局以限時掛號郵寄方式將前開資料寄送魚池鄉公所參與投標，而共同著手以此詐術使開標發生不正確結果。

嗣於同日上午十時進行開標時，承辦員黃育成發現「陸海豐、總行、興來」三家公司之標單投遞郵寄之號碼均連號，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法第四十八條第一項第二款不予開標決標，致未開標決標而未發生不正確之結果，承辦員黃育成乃於嗣後復簽請鄉長謝明謀依前開特殊採購辦法處理，謝明謀再簽由「雄勁、榮利、晶園三家參與比價」。

詎料被告乙○○仍決意承攬前開工程，承前揭犯意，先於八十八年十二月某日邀約不知情之甲○○共同合作以雄勁公司名義參與前開工程之投標，所得利益以五五分帳方式計算，被告乙○○再與被告丁○○、庚○○共同基於概括犯意之聯絡，由被告乙○○提供工程押標金，被告丁○○、庚○○分別提供榮利、晶園公司之相關資料予被告乙○○，被告乙○○再委由不詳姓名之人分別填寫投標之相關資料，並使榮利、晶園公司之投標價格均高於雄勁公司，再以郵寄方式寄送魚池公所參與投標，而共同著手以此詐術使開標發生不正確結果，八十八年十二月十三日魚池公所承辦員黃育成陷於錯誤，經比較雄勁、榮利、晶園三家公司投標價格後，由雄勁公司以最低價格標得前述三項工程。

魚池鄉公所另於八十八年十二月三十一日招標「日月潭教師會館拆除工程」，經承辦員黃育成請示後，鄉長謝明謀復批示指定「興來、榮利、總行三家參與比價」，被告戊○○遂與被告乙○○、丁○○承前揭犯意聯絡，由被告戊○○以前述相同手法郵寄投標，致黃育成陷於錯誤，經比較「興來、榮利、總行」三家公司投標價格後，由興來公司以最低價格標得「日月潭教師會館拆除工程」。

又南投縣仁愛鄉公所（以下簡稱仁愛鄉公所）於八十八年十二月間辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，時任鄉長陳國雄、鄉公所秘書張正芳、建設課長高明昌及建設課承辦員張偉華（以上四人涉犯圖利罪部分，業經判決免訴確定）明知應依「政府採購法」規定辦理，竟仍依比價方式辦理招標，且以高出框列預算之工程單價一‧八倍之一千二百七十六萬元價格核定底價，並指定「陸海豐公司」、「正祐營造工程有限公司（負責人丙○○，以下簡稱正祐公司）」及「興來公司」參與比價，被告乙○○意圖獲取不當利益，而與被告戊○○、丙○○協議，由丙○○、被告戊○○分別以正祐、興來公司名義前往仁愛鄉公所參與投標，但不為價格之競爭，致陸海豐公司以一千二百三十八萬元之最低價得標，嗣因行政院公共工程委員會得知仁愛鄉公所以上開金額發包，函請仁愛鄉公所與承包商解除合約，重編預算再行招標，仁愛鄉公所始於八十九年三月十三日與陸海豐公司解除合約廢標，致陸海豐公司未獲得不當利益。

因認⑴就魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第一次招標部分，被告乙○○、戊○○所為，均係犯政府採購法（依九十一年二月六日新修訂版，下同）第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌；

⑵就魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第二次招標部分，被告乙○○、庚○○、丁○○所為，均係犯同法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果之罪嫌；

⑶就魚池鄉公所「日月潭教師會館拆除工程」部分，被告乙○○、戊○○、丁○○所為，均係犯同法第八十七條第三項之罪嫌；

⑷就仁愛鄉公所「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」部分，被告乙○○另犯同第八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭未遂罪云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、公訴人認為被告乙○○、戊○○、庚○○、丁○○等人涉有前述罪嫌，無非是以下列事證及推論為依據：

（一）九二一震災魚池鄉鄉立圖書館等危險建物拆除工程、人乘寺文殊院危險建築物拆除工程、危險建築物拆除工程第四期等三工程第一次由「陸海豐、興來、總行」三公司共同圍標案：⒈陸海豐、興來、總行三家公司投標標封掛號號碼，以證明：陸海豐、興來、總行三家公司標單係同一人同時自魚池郵局投遞之事實。

⒉陸海豐、興來、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，以證明：該等資料填載之工程名稱筆跡兩兩相同，可知三家公司、三項工程係一至三人共同書寫。

⒊總行公司股東名冊及證人己○調、偵訊筆錄，以證明：陸海豐及總行兩公司實際係被告乙○○一人經營。

（二）前述三工程第二次由「雄勁、晶圓、榮利」三公司共同圍標及「日月潭教師會館拆除工程」由「興來、總行、榮利」三公司共同圍標部分：⒈前述三工程由雄勁公司得標，契約書記載之聯絡人為乙○○，及證人甲○○調、偵訊筆錄，以證明：被告乙○○邀約雄勁公司參與投標前述三工程，實際由被告乙○○一人操作之事實。

⒉雄勁、榮利、晶圓、陸海豐、興來、總行六家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，以證明：該等資料填載之工程名稱筆跡兩兩相同，可知六家公司、三項工程係一至三人共同書寫。

⒊被告庚○○、乙○○之供述筆錄及被告戊○○所有彰化商業銀行古亭分行帳戶交易明細表，以證明：榮利、晶圓二公司之押標金係由被告乙○○負責借調。

⒋日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商記載為陸海豐公司，以證明：被告乙○○與戊○○互相協議合作承攬前述工程。

⒌前述魚池鄉公所發包之四工程卷內所附之施工現場照片，以證明：四工程之照片註記筆跡均屬同一人所有，可知實際係由同一廠商施工。

（三）仁愛鄉危險建築物拆除工程由「陸海豐、正祐、興來」三家公司圍標部分：⒈本院八十九年訴字第三六六號判決書，以證明：仁愛鄉鄉長陳正雄、秘書張正芳、建設課長高明昌、承辦員張偉華涉嫌圖利陸海豐公司之事實。

⒉乙○○所有華南商業銀行雙和分行八十九年十二月二十一日八九華雙存字第一四二號函及正祐公司退回押標金申請書，以證明：正祐公司參與該工程投標之押標金係由被告乙○○支出。

⒊陸海豐、興來、正祐三家公司投標之標單封由仁愛鄉公所收受之戳章，以證明：陸海豐、興來、正祐三家公司向仁愛鄉公所投標之時間相近，顯係同時為之。

⒋被告戊○○及證人丙○○、甲○○之調訊及審理筆錄及雄勁公司得標之工程契約書記載之保證廠商為正祐公司，以證明：被告戊○○原辯稱不認識被告乙○○及證人丙○○辯稱不認識被告乙○○，然乙○○代雄勁公司簽約之保證廠商為丙○○。

四、訊據被告乙○○、戊○○、庚○○、丁○○均堅決否認涉有上述犯行，被告乙○○辯稱：「都是經過合法公開比價。」

、「我們是本著要替災區服務的心情去的，不是為了什麼利益。

仁愛鄉公所他叫我解約我也沒有拿錢。」

等語；

被告戊○○辯稱：「工程實際都是我自己參與估價，我們也都有在工地的現場，我們是自己公司做的。」

、「我是自己去投標，日月潭教師會館的工程我也有虧損，沒有什麼圖利的情形。」

等語；

被告庚○○辯稱：「投標過程我不了解，我跟乙○○借錢，就認定我有參與，我跟他是朋友，長久都有資金往來。

我自己在埔里就有拆除工程，所以就近投標。」

、「投標的事情由我公司股東王兆光另外負責。

我只負責我自己拆除的專業。

那有可能我自己標到了，自己不做，給別人作。」

等語；

被告丁○○辯稱：「我都是自己去投標。

我都是依照投標的流程去投標的。

」、「我一毛錢都沒有賺到，那來利益。」

等語。

五、查本件政府採購係魚池鄉公所、仁愛鄉公所分別於八十八年十二月、八十九年一月間，依照九二一集集大地震後政府頒布之緊急命令內容，援引行政院公共工程委員會訂定發布之「特別採購招標決標處理辦法」，以辦理相關九二一震災危險建築物之拆除工程。

按政府採購法之制定，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質，此為政府採購法第一條所明定；

再參諸政府採購法第八十七條之原立法理由為：「一、第一項明定強制圍標之處罰，即以強暴、脅迫強制廠商違反其意志不為投標或為違反本意之投標，即予處罰。

……三、第三項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者之處罰。

四、第四項明定以契約、協議或其他方式之合意圍標之處罰，……」，觀諸上揭立法意旨及理由，明定對以強暴、脅迫、詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法、契約、協議或其他方式之合意等不法方式從事政府採購者加以處罰，即對該非法、不法之手段加以處罰，並未區分究係公開招標、比價、議價之方式，亦未區分該政府採購之價額為何。

因此，本件政府採購之招標方式，雖係採限制性招標，即不經公告程序，邀請二家以上廠商比價，惟本院認該等比價行為，如果有違反政府採購法所定之罰則者，即與政府採購法所訂罰則之構成要件該當時，當有該法之適用，合先敘明。

茲就本件各項政府採購，分別有無政府採購法第八十七條第三項、第四項規定之適用，分述如下。

六、魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第一次招標部分：

（一）就政府採購法第八十七條第三項規定部分：⒈按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

是政府採購法第八十七條第三項之罪係以行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。

所謂施以詐術，係指以明知為不實之事欺罔他人，致使他人陷於錯誤，且不實之事而欺罔與使他人陷於錯誤間，具有因果關係始稱之；

足見本條項之構成要件係須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果，且施用詐術或其他非法之方法，與參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤之間，須具有因果關係，始足當之。

⒉參與本件採購比價之廠商，係依照時任魚池鄉鄉長謝明謀之批示，由「陸海豐、總行、興來三家參與比價」，是顯非被告乙○○得以事先選定某特定之廠商以議謀共同以不法方式從事政府採購。

至於證人己○雖於偵查中證稱：被告乙○○係總行公司之實際負責人，總行公司之業務均由被告乙○○負責處理等語（見九十一年度偵字第四二二五號卷第十七頁、第二六頁），惟參與本件採購比價之廠商，既係由鄉長指定，縱陸海豐公司與總行公司皆係實際由被告乙○○一人所經營，被告乙○○等人僅屬被動配合鄉長之指定，且查並無任何法律規定被告乙○○就此情形有告知或迴避之義務，故並無積極證據足以證明：被告乙○○等人積極以欺罔等手段對魚池鄉鄉長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒊就本件陸海豐、興來、總行等三家公司投標標封之掛號號碼而言，僅關於「危樓拆除工程第四期」部分，有二封連號（見前揭偵查卷第五四頁證人蔣宗武之證詞、第八三頁證人黃育成之證詞），至於其他多達七件標封之掛號號碼則不連號。

惟此二件標封之掛號號碼連號之事實，僅能證明魚池郵局之工作人員將該二封掛號信編為連號而已，並不足以證明：陸海豐、興來、總行三家公司同一人同時將標單自魚池郵局投遞之事實，遑論據此而證明被告乙○○或戊○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒋公訴人雖認：陸海豐、興來、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料中，公司名稱、工程名稱等筆跡，有兩兩相同之情形，由此可知三家公司、三項工程係一至三人共同書寫云云。

惟查，公訴人提出之筆跡比對表（附於本院卷內），係將魚池鄉公所前後總共三次招標之各家公司投標資料混合在一起用以比對，並非分別將每一次招標之資料各別比對，此種比對方式，顯非客觀；

且依前述公訴人提出之筆跡比對表，其認為顯著相同之字別，亦僅為少數，再上開字跡是否相同，亦未經專業鑑定機構之鑑定，是該等投標資料是否確有筆跡兩兩相同之情形，實無法認定。

是以，由陸海豐、興來、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，更無法據此而證明被告乙○○或戊○○對於相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒌綜上所述，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○或戊○○對於參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

（二）就政府採購法第八十七條第四項規定部分：⒈就本次魚池鄉公所之招標，公訴人雖認被告乙○○、戊○○係犯政府採購法第八十七條第六項、第三項罪嫌，惟如依照起訴書所載之犯罪事實，被告乙○○、戊○○亦有可能違反政府採購法第八十七條第四項規定，因此，爰就本次招標有無政府採購法第八十七條第四項規定之適用，一併予以審究，合先敘明。

按政府採購法八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

依本項之規定，本罪之犯罪構成要件為：①行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖；

②行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段；

③須達成使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果。

換言之，行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪。

⒉如前所述，就本件陸海豐、興來、總行等三家公司投標標封之掛號號碼而言，並不足以證明：陸海豐、興來、總行三家公司同一人同時將標單自魚池郵局投遞之事實，故自無法據此而證明被告乙○○與戊○○以契約、協議或其他方式之合意，不為價格之競爭。

⒊如同前述，由陸海豐、興來、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，自無法據此而證明被告乙○○與戊○○合意不為價格之競爭。

⒋本次招標之三項工程，其中「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等二項工程均因各廠商所投標之價格超過底價而廢標（實為流標）（見前揭偵查卷第五四頁證人蔣宗武之證詞、第八三頁證人黃育成之證詞）。

如被告乙○○與戊○○係出於合意不為價格之競爭，衡諸常理，應不致於出現此種超過底價因而導致流標之情形。

⒌被告戊○○於偵查中供稱：「八十八年十二月二日亦由我出席比價會議」等語（見前揭偵查卷第一七一頁）；

另供稱：「（問：「魚池鄉九二一地震危險建築物拆除工程第四期」、「九二一震災魚池鄉立圖書館等危險建築物拆除工程」及「魚池鄉九二一震災人乘寺文殊院危險建築物拆除工程」、「九二一震災魚池鄉日月潭教師會館危險建築物拆除工程」等四項工程各位在何處？）「魚池鄉九二一地震危險建築物拆除工程第四期」分成很多處，都是一至四樓不等民宅，有半倒、有全倒，位於剛進入魚池鄉○街道二側，「九二一震災魚池鄉立圖書館等危險建築物拆除工程」則是新鄉公所之後側，「魚池鄉九二一震災人乘寺文殊院危險建築物拆除工程」位於魚池國小之後側，日月潭文武廟拆除工程亦包含在前述三項工程之一，至於「九二一震災魚池鄉日月潭教師會館危險建築物除工程」位於現在涵碧樓之右側。」

等語（見九十一年度他字第七六○號卷第七一頁），顯見被告戊○○對於本次招標之各項拆除工程之範圍以及所在位置均有相當深入之瞭解。

如此以觀，設若果真如起訴書所稱之犯罪事實，被告乙○○為確保陸海豐公司能順利得標，竟與被告戊○○共同基於犯意之聯絡，由被告乙○○與戊○○合意不為價格之競爭，亦即被告戊○○只是虛偽陪標，以公開比價時廠商可以不用到場以觀，被告戊○○又何必於比價時至比價現場關心本件工程之比價結果？又何需深入之瞭解本次招標之各項拆除工程之範圍以及所在位置？由此足徵被告戊○○並未與被告乙○○合意不為價格之競爭。

⒍綜合以上各情，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○與戊○○有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成不為價格之競爭之情事。

七、魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第二次招標部分：

（一）就政府採購法第八十七條第三項規定部分：⒈參與本件採購比價之廠商，係依照鄉長謝明謀之批示，由「雄勁、榮利、晶園三家參與比價」，故如同前述，就參與本件採購比價廠商之選擇，並無積極證據足以證明：被告乙○○、庚○○、丁○○以欺罔等手段對鄉長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

至於證人甲○○雖證稱：被告乙○○邀約雄勁公司參與本次投標，並約定淨利部分雙方各分一半等語，惟證人甲○○此一證言，亦僅能證明：雄勁公司參與本次投標，係出於被告乙○○之操作之事實。

⒉如前所述，由雄勁、榮利、晶園三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，自無法據此而證明被告乙○○、庚○○、丁○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒊被告庚○○於偵查中供稱：本次投標，晶園公司之押標金係其向乙○○借的，乙○○再向從事營造業之戊○○調借的等語（見前揭他字卷第五七、六二頁）。

然而，就本次投標而言，被告庚○○（晶園公司）與被告乙○○（雄勁公司）之間，雖係處於競爭之關係，但此並非意謂被告庚○○與乙○○係如同敵人一般，乃處於敵對之仇恨關係，雙方不得互相往來。

況被告庚○○於偵查中另供稱：「我曾有七、八次向乙○○借錢週轉，金額約是二十萬、五十萬間，我與乙○○是同業及朋友關係，另我參與投標公共公（工）程案需要押標金時，大部份都會向乙○○調借押標金。」

等語（見前揭他字卷第五七、六二頁）。

是以，依被告庚○○之供述及其自承與被告乙○○間之關係，本次投標其向被告乙○○借調押標金一節，並無任何違反常情、常理之處，更無法進而推論為：被告庚○○係出於與被告乙○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒋就被告丁○○部分，亦無任何積極證據足以證明：被告丁○○出於與被告乙○○、庚○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒌本次雄勁公司得標之價格，已在魚池鄉公所所定底價內，既然雄勁公司得標時已在魚池鄉公所所定底價內，則客觀上尚難認為本次比價（開標）有何發生不正確之結果。

⒍綜言之，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○、庚○○、丁○○對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事。

（二）就政府採購法第八十七條第四項規定部分：⒈就本次招標，公訴人雖認被告乙○○、庚○○、丁○○係犯政府採購法第八十七條第三項罪嫌，惟如依照起訴書所載之犯罪事實，被告乙○○、庚○○、丁○○亦有可能違反同法同條第四項規定，因此，爰就本次招標有無同法同條第四項規定之適用，一併予以審究。

⒉如前所述，由雄勁、榮利、晶園三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，自無法據此而證明被告乙○○與庚○○、丁○○合意不為價格之競爭。

⒊如同前述，依被告庚○○偵查中之供述及其自承與被告乙○○間之關係，本次投標其向被告乙○○借調押標金一節，並無任何違反常情、常理之處，更無法進而推論為：被告庚○○係出於與被告乙○○共同犯意之聯絡，雙方合意不為價格之競爭。

⒋就被告丁○○部分，復無任何積極證據足以證明：被告丁○○出於與被告乙○○、庚○○共同犯意之聯絡，以合意達成不為價格之競爭。

⒌綜合以上各情，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○與庚○○、丁○○間有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成不為價格之競爭之情事。

八、魚池鄉公所「日月潭教師會館拆除工程」部分：

（一）就政府採購法第八十七條第三項規定部分：⒈參與本件採購比價之廠商，係依照鄉長謝明謀之批示，由「興來、榮利、總行三家參與比價」，故如同前述，就參與本件採購比價廠商之選擇，並無積極證據足以證明：被告乙○○、戊○○、丁○○以欺罔等手段對鄉長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒉如前所述，由興來、榮利、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，自無法據此而證明被告乙○○、戊○○、丁○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒊本件興來公司得標之日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司，然而，如前所述，就本次投標而言，被告戊○○（興來公司）與被告乙○○（總行公司）之間，雖係處於競爭之關係，但此並非意謂被告戊○○與乙○○係如同敵人一般，乃處於敵對之仇恨關係，雙方不得互相往來。

況依照工程招標之慣例，為確保得標廠商能依約履行，於契約上均會要求得標廠商覓得同業廠商為保證廠商，因此本件日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司一節，核與工程招標之慣例相符，並不能據此而認定為被告乙○○與戊○○互相協議合作承攬前述工程，更無法進而推論為：被告戊○○係出於與被告乙○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒋前述魚池鄉公所發包之四工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡，縱均屬同一人所有，僅可能出於同一人所「寫」，公訴人竟推演成同一「廠商施工」，顯屬無據。

且該照片之註記筆跡縱屬相同，亦僅得謂得標廠商（雄勁公司與興來公司）於施工完畢後，委託同一人製作書寫之事實。

準此而言，前述魚池鄉公所發包之四工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡縱均屬相同之事實，亦無法據此而證明被告乙○○、戊○○、丁○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒌就被告丁○○部分，亦無任何積極證據足以證明：被告丁○○出於與被告乙○○、戊○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。

⒍本次興來公司得標之價格，已在魚池鄉公所所定底價內，既然興來公司得標時已在魚池鄉公所所定底價內，則客觀上尚難認為本次比價（開標）有何發生不正確之結果。

⒎綜言之，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○、戊○○、丁○○對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事。

（二）就政府採購法第八十七條第四項規定部分：⒈就本次招標，公訴人雖認被告乙○○、戊○○、丁○○係犯政府採購法第八十七條第三項罪嫌，惟如依照起訴書所載之犯罪事實，被告乙○○、戊○○、丁○○亦有可能違反同法同條第四項規定，因此，爰就本次招標有無同法同條第四項規定之適用，一併加以審究。

⒉如前所述，由興來、榮利、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，並無法認定三家公司、三項工程係一至三人共同書寫之事實，自無法據此而證明被告乙○○與戊○○、丁○○合意不為價格之競爭。

⒊如同前述，本件日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司一節，並不能據此而認定為被告乙○○與戊○○互相協議合作承攬前述工程，更無法進而推論為：被告乙○○與戊○○合意不為價格之競爭。

⒋如前所述，前述魚池鄉公所發包之四工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡縱均屬相同之事實，亦無法據此而證明被告乙○○與戊○○合意不為價格之競爭。

⒌如六、（二）⒌所述，依被告戊○○於偵查中之供詞，顯見被告戊○○對於魚池鄉公所所發包之四項拆除工程之範圍以及所在位置均有相當深入之瞭解。

設若果真被告戊○○僅係虛偽陪標，其又何需深入之瞭解本次招標之各項拆除工程之範圍以及所在位置？由此足徵被告戊○○並未與被告乙○○合意不為價格之競爭。

⒍就被告丁○○部分，復無任何積極證據足以證明：被告丁○○出於與被告乙○○、戊○○共同犯意之聯絡，以合意達成不為價格之競爭。

⒎綜言之，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○與戊○○、丁○○間有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成不為價格之競爭之情事。

九、仁愛鄉公所「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」部分：

（一）就本次仁愛鄉公所之招標，公訴人認被告乙○○係犯政府採購法第八十七條第六項、第四項罪嫌，且依照起訴書所載之犯罪事實，被告乙○○應無違反政府採購法第八十七條第三項規定之可能，因此，就本次招標，僅就被告乙○○有無違反政府採購法第八十七條第六項、第四項規定予以審究，合先敘明。

（二）依本院八十九年度訴字第三六六號刑事判決所認定之犯罪事實，乃該案被告陳國雄、張正芳、高明昌、張偉華等人係依據法令從事公務之人員，竟共同基於圖利陸海豐公司之不法犯意聯絡，共同對於主管之事務，直接圖私人（即陸海豐公司）不法之利益而未遂。

至於參與該拆除工程投標之廠商負責人即本件被告乙○○、戊○○與案外人丙○○等人間，有無以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成不為價格之競爭之不法情事，則顯已超出前開判決事實認定之範圍。

（三）本件陸海豐、正祐、興來等三家公司送交標單之時間分別為八十九年一月二十一日九時六分、十一分及十四分，時間相當相近一節，固屬無疑，惟查，本次仁愛鄉公所之招標，依本院上述刑事判決所認定之事實，係該案被告張正芳依據被告陳國雄之指示，於同年月十九日下午三時許簽選出陸海豐、正祐、興來等三家廠商參與比價，且被告張偉華隨後於當日下午五、六時許，立刻以電話通知上開獲得圈選之三家廠商，前來領取比價標單，而公開比價（開標）之時間則為同年月二十一日十時。

因此，參與投標之陸海豐、正祐、興來等三家公司得以準備前往仁愛鄉送交標單的之時間，已極為匆忙；

尤其甚者，當時仁愛鄉因九二一地震而道路交通受損，通往該處之主要道路即臺十四線公路僅能單線通車，車輛因而阻塞，自屬當然。

準此而言，陸海豐、正祐、興來等三家公司送交標單之時間相當相近，應屬合於常情、常理。

是以，由陸海豐、正祐、興來等三家公司送交標單之時間相當相近此一事實，應無法進而推論為：被告乙○○與戊○○、丙○○間有以合意藉以達成丙○○、戊○○不為價格之競爭之情事。

（四）正祐公司參與本項工程投標之押標金係由被告乙○○支出一節，亦屬無疑，惟查，該押標金之華南銀行支票，並非被告乙○○直接借予正祐公司之負責人丙○○，而係丙○○向第三人胡元竣所借，胡元竣再向被告乙○○轉借，且此時被告乙○○並不知道胡元竣轉借予丙○○供為本件押標金之用等情，業經證人丙○○及胡元竣分別於本院調查時到庭結證在卷，核其等所供情節相符（參見本院九十二年七月二十三日、同年八月二十八日訊問筆錄）。

至於雄勁公司標得上揭魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院除工程」等三項工程後，該等契約書之保證廠商，雖係記載為正祐公司，惟查，此亦係經由胡元竣之仲介一節，復經證人胡元竣與丙○○分別於本院調查時證稱在卷（見本院前揭訊問筆錄）。

以上二項工程投標之調借押標金與尋覓保證廠商等情事，或認為未免太過於巧合而難以置信，惟參酌證人胡元竣證稱：「（選任辯護人黃文玲律師問：八十八年九月五日擔任職務？）八十幾年到九十年間都在臺灣作房地產還有放款。」

等語，並考量一般民間金錢借貸及週轉資金之情形，亦屬實際上可能發生之情況。

是以，前揭證人胡元竣與丙○○之證詞，應堪採信。

因此，正祐公司參與本項工程投標之押標金係由被告乙○○支出一節，應無法證明：被告乙○○與丙○○間有以合意藉以達成丙○○不為價格之競爭之事實。

（五）本件被告戊○○在上開陳國雄、張正芳、高明昌、張偉華等人貪污案件，於八十九年六月二十一日在南投縣調查站接受訊問時，雖供稱：「我不認識乙○○及陳慶進、仁愛鄉鄉民代表黃林秋菊等人。」

等語，惟其於本案偵查中另供稱：「（問：八十九年六月二十一日南投縣調查站曾約談過你，當時為何說不認識乙○○【提示】？）當時心慌很緊張，未到過調查站。」

等語（見前揭他字卷第九三頁背面）。

卷查被告戊○○之前科紀錄，其僅曾分別於七十五年、八十五年與八十六年間因自訴案件而經判決無罪確定（參見卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），準此而論，被告戊○○於本案偵查中供稱：於陳國雄等人貪污案件中，因其未到過調查站，心情緊張，以致於說不認識乙○○一節，應堪採信；

尚難據此而認定被告戊○○係出於刻意隱瞞其與被告乙○○之交情，以避免其與被告乙○○間有何不法情事被發現。

況且，並無積極證據足以證明：被告乙○○與戊○○間有以合意藉以達成戊○○不為價格之競爭之事實。

（六）綜言之，就本次招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○與戊○○、丙○○間有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成戊○○、丙○○不為價格之競爭之情事。

十、綜合以上所述，㈠就魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第一次招標部分，並無積極證據足以證明：被告乙○○、戊○○有違反犯政府採購法第八十七條第六項、第三項或第四項之犯行；

㈡就魚池鄉公所「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第二次招標部分，並無積極證據足以證明：被告乙○○、庚○○、丁○○有違反同法第八十七條第三項或第四項之犯行；

㈢就魚池鄉公所「日月潭教師會館拆除工程」部分，並無積極證據足以證明：被告乙○○、戊○○、丁○○有違反同法第八十七條第三項或第四項之犯行；

㈣就仁愛鄉公所「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」部分，亦無積極證據足以證明：被告乙○○有違反同第八十七條第六項、第四項之犯行。

不能證明被告等人犯罪，自應為無罪之諭知。

十一、末按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

，原第五項未遂規定則改列第六項。

即對於借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，然本件依卷證資料，並無法認定被告四人有借牌投標或陪標之情事，縱認陸海豐公司與總行公司之實施負責人均為被告乙○○，其以上開二家公司名義投標，與借牌投標、陪標之構成要件仍屬有間，況本件被告四人行為時並無該條項之規定，且查亦無另有關借用他人名義、證件投標或容許他人借用本人名義、證件參加投標之處罰規定，依刑法第一條規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定為限，被告四人自無上開增訂罪責之適用，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官沈崇廉、劉俊杰到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法 官 林 永 祥
法 官 洪 挺 梧
法 官 孫 于 淦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」