臺灣南投地方法院刑事-NTDM,95,簡上,61,20060629,1

臺灣南投地方法院刑事判決 95年度簡上字第61號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院南投簡易庭民國九十五年三月三十一日第一審判決（原審案號：九十五年度投刑簡字第二一六號，聲請案號：九十五年度偵字第一○三八號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人提起上訴，理由略謂：㈠刑法第二百六十八條所謂「意圖營利」，即希望獲取利益之意，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；

且所謂「供給賭博場所」，乃以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博之場所；

又所謂「聚眾賭博」，乃招集不特定之多數人共同賭博之意。

另上開犯罪之成立，並無限於「須向賭客抽頭牟利」之法定構成要件（所謂意圖營利並不以實際上獲得利益為必要，已如上述）或任何理論基礎，故原審判決以被告甲○○並非提供場所向賭客「抽頭牟利」為由，認定其所為尚不成立刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，尚屬可議。

㈡至原審判決所引用之司法院研究意見（司法院七十年十月二十八日廳刑一字第一一○四號函），其全文略以：「經查某甲在其店舖內設置吃角子老虎或類似之機器，供人投硬幣玩樂，縱然該機器之設計構造，錢被吃者多，贏者極少，然其輸贏之或然率仍不確定，其性質即係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場所由他人賭博及詐欺罪，均不相同。」

等語，然該研究意見不當之處如下：⑴依上開設例之某甲，縱係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，然與一般人把玩麻將、撲克牌等而對賭之情形並不相同（一般人對賭雖有「贏」的意思，但並無經營而「營利」的意思，兩者不得混為一談），亦即某甲係立於店鋪「經營者」之地位，提供該機器與不特定人對賭，其主觀上顯有藉此以營利之意。

況業者所擺設之賭博性電玩，一般而言應具機率上之優勢，並希望藉由此種優勢而獲取利益（當然就結果而言，未必一定會賺），否則如果沒有「營利」的希望，有誰會經營此種行業？由此堪認，擺設賭博性電玩之業者，主觀上均有「意圖營利」之意。

⑵另參酌民間「大家樂」與「六合彩」賭博之「組頭」，亦係藉由各該政府所開出之號碼情形與簽注者對賭，並未額外向簽注者「抽頭」或收取其他費用，惟實務上向來亦均認定「組頭」係觸犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪。

㈢查本件被告甲○○既係在所經營之「西雅圖檳榔攤」公眾得出入之場所內，擺設賭博性電子遊戲機具「超級賽狗」一臺，而經營電子遊戲場業，並以上開賭博性電子遊戲機具連續與不特定人賭博財物（此亦為原審判決所認定），則衡諸一般人經營生意之常情與經驗法則，其主觀上顯有希望藉由擺設上開賭博性電玩，而獲取利益之意，否則何來「經營」電子遊戲場業可言？故原審判決一方面認定被告甲○○係「經營」電子遊戲場業，一方面卻又認定其主觀上並無「意圖營利」之意，顯有判決理由矛盾之處。

又被告甲○○擺設上開賭博電玩，亦顯有招集不特定多數人賭博之意。

從而，本件核被告甲○○所為，應已該當刑法第二百六十八條之犯罪構成要件等語。

三、經查：㈠本件被告甲○○係在其所經營之「西雅圖檳榔攤」公眾得出入場所內，設置賭博性電子遊戲機具「超級賽狗」一台，與賭客對賭，該等電子遊戲機具輸贏之機率不確定，係以電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，又該等電子遊戲機具無異於被告手足之延長，性質上係以該等機器代替被告與電子遊戲機具之把玩者賭博，即性質上等同於被告與該等賭博性電子遊戲機具之把玩者在「西雅圖檳榔攤」賭博。

不能因被告係該賭博性電子遊戲機具之設置者，即謂被告係「供給賭博場所」；

且被告並非以該賭博性電子遊戲機具提供賭客之間對賭，是被告所為，尚非所謂「供給賭博場所」。

至於被告違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而設置上開電子遊戲機具，則屬另外之違法行為，其所規範之事項、目的，與刑法賭博罪並不相同，不得據此而認定被告即係所謂「供給賭博場所」或「意圖營利」。

㈡又刑法第二百六十六條普通賭博罪與同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之區別，並非前者無得利之意圖，後者則有之，此觀之賭博係以偶然事實決定勝負，而為財物之輸贏，即可明瞭縱為前者之賭博行為，賭徒基於射倖心理，當然有從中贏取財物之得利意圖，賭徒若無輸贏之心或甚至故意求輸乃無可想像之事，亦與賭博之性質有異。

故賭博罪章之行為均有得利意圖，非以有無得利意圖而區分罪責，其理甚明。

而刑法第二百六十八條之罪既以「意圖營利」為構成要件，解釋上應認行為人係以特定方式於賭博行為過程中獲取固定不法利得，其方式或以抽頭牟利、或以計時計費或自贏家收取固定費用，不一而足，然不論何者，行為人必因上開賭博行為而從對賭輸贏中獲有額外利益，乃事理之必然，此亦為實務一向之見解。

故行為人是否得利若繫於偶然之輸贏，即難以刑法第二百六十八條之罪相繩。

本案被告係在公眾得出入之場所設置電動賭博機與賭客對賭，輸贏與否依賭博機出現之偶然事實而決定，獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而卷內亦無證據證明被告有提供該等電子遊戲機具供賭客之間對賭而從中以計時或自贏家收取費用或以其他方式圖利之事實，被告所為自不成立刑法第二百六十八條之罪。

是原審認被告「經營」電子遊戲場業，同時又認定被告擺放賭博性電玩，就擺放賭博性電玩部分，其獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而非如抽取頭錢有必然性，因認該部分行為與刑法第二百六十八條意圖營利要件尚屬有間，而論以普通賭博罪，依法並無不當，上訴人指摘原判決違背法令，揆諸上開說明，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條。

本案經檢察官王朝震到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃小琴
法 官 吳昀儒
法 官 黃堯讚
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日
書記官