臺灣南投地方法院刑事-NTDM,95,簡上,76,20060630,1

臺灣南投地方法院刑事判決 95年度簡上字第76號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等賭博等案件，不服本院南投簡易庭中華民國九十五年四月二十四日刑事簡易判決（九十五年度投刑簡字第二六五號；
聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第四一三四號、九十五年度偵字第八五○號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○與沒收部分均撤銷。

乙○○、甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。

扣案之賭博性電子遊戲機具「金吉祥彈珠臺」肆臺（含ＩＣ板肆塊）、「ＫＫ猩撲克牌」參臺（含ＩＣ板參塊）、「ＫＫ猩水果盤」壹臺（含ＩＣ板壹塊）、扣案機臺內之賭資新臺幣柒仟玖佰參拾元、兌換籌碼處之賭資新臺幣玖仟伍佰元及「八號便利商店」民國九十四年十一月二十四日之日報表壹份均沒收。

事 實

一、乙○○自民國九十四年六月間某日起，擔任不知情之邱志豪（其涉嫌賭博部分另由檢察官為不起訴處分）所經營位在南投縣竹山鎮○○路二五五號「八號便利商店」（營利事業登記名稱為大滿貫便利商店）之店長，明知該便利商店未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關南投縣政府辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，及在公眾得出入場所賭博之概括犯意，自九十四年六月底某日某時許起，在上開「八號便利商店」之公眾得出入之場所內，擺設「金吉祥彈珠臺」四臺、「ＫＫ猩撲克牌」三臺與「ＫＫ猩水果盤」一臺等賭博性電子遊戲機具與賭客對賭。

賭博方法係由賭客投入新臺幣（下同）十元硬幣開分下注兌換一分，每次至少押一分，最多押五十分，賭博結束後，依機臺顯示之分數，以一分兌換十元之比例洗分。

乙○○為違法經營上揭賭博性電子遊戲場，並於九十四年七月十二日雇用甲○○。

甲○○受雇後，即與乙○○形成共同違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡與在公眾得出入場所賭博之概括犯意聯絡，二人共同自斯時起，至九十四年十一月二十四日二十一時四十分許為警查獲止，在上開公眾得出入之便利商店內經營電子遊戲場業並與連續與賭客對賭。

嗣於九十四年十一月二十四日二十一時四十分許，適賭客王誌啟、張益順、鄭秋萍（三人涉嫌普通賭博罪部分，業由原審各處罰金一千元，均因未據上訴而確定）在上址把玩前開「金吉祥彈珠臺」，為警當場查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機具八臺（均含ＩＣ板，除將ＩＣ板八片扣案外，另將機具八臺責由蔡秀賢即正大起重工程行保管）、該八臺賭博性電子遊戲機具內之賭資七千九百三十元（即十元硬幣七百九十三枚）、供賭客兌換零錢即兌換籌碼處之賭資九千五百元（即十元硬幣九百五十枚，係自該便利商店內之櫃臺處查扣）。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告乙○○、甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與其餘所示證據相符而可採。

㈡證人即同案被告之賭客鄭秋萍、張益順、王誌啟於警詢、偵查中均證稱在上揭「八號便利商店」內之八臺賭博性電子遊戲機具均有插電營業，可以如上所述之方式與之對賭，並得於賭畢時洗分兌換現金等語明確（參見南投縣政府警察局竹山分局投竹警刑字第○九四○○○二一三九號警卷第六頁、第十至第十一頁、第十四頁；

臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第四一三四號偵查卷第十二至第十三頁）。

㈢此外並有「八號便利商店」九十四年十一月二十四日之日報表一份、「大滿貫便利商店」即「八號便利商店」之南投縣政府營利事業登記證影本一紙與現場照片二十二張附於前揭警卷第二二頁至第三四頁可稽，與上揭便利商店南投縣政府營利事業登記公示詳細資料一份（註明不得經營電子遊戲場頁）附於本院卷內足查，且扣得賭博性電子遊戲機具「金吉祥彈珠臺」四臺、「ＫＫ猩撲克牌」三臺與「ＫＫ猩水果盤」一臺（均含ＩＣ板，除將ＩＣ板八片扣案外，另將機具八臺責由蔡秀賢即正大起重工程行保管）、該八臺賭博性電子遊戲機具內之賭資七千九百三十元（即十元硬幣七百九十三枚）、供賭客兌換零錢即兌換籌碼處之賭資九千五百元（即十元硬幣九百五十枚，係自該便利商店內之櫃臺處查扣）可資佐證，堪認被告等之自白核與事實相符，其等共同違反電子遊戲場業與連續賭博之犯行均堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰。

二人並均另犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。

被告二人就上開二罪間，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。

被告二人先後多次普通賭博犯行，時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

又被告二人係以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯連續賭博罪，其等所犯違反電子遊戲場業管理條例罪與連續普通賭博罪間顯有方法、目的之牽連關係，均為牽連犯，各應依刑法第五十五條之規定從較重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪處斷。

公訴人雖未就被告二人違反電子遊戲場業管理條例部分聲請簡易判決處刑，惟該部分與被告二人所犯普通賭博罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院自應併予審理，附此敘明。

㈡原審認為被告上揭犯行均屬明確而予以論罪科刑，固非無據，惟查：⒈檢察官聲請簡易判決處刑係認被告二人均以一行為同時觸犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，原審既認為被告二人並非提供場所向賭客抽頭牟利，所為尚不成立刑法第二百六十八條之罪，即應依法對該部分不另為無罪之諭知（本院就此部分詳後述之），而非以變更起訴法條方式處理，且原審變更起訴法條，並未開庭審理告知被告等罪名，亦有未合。

⒉原審認為被告二人並非提供場所向賭客抽頭牟利，所為尚不成立刑法第二百六十八條之罪，然仍於判決事實及理由欄內為「且乙○○與甲○○竟基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十四年七月間某日起，共同提供該『八號便利商店』之公眾得出入之場所與上開八臺禮品販賣機」之敘述，即有事實與主文、理由矛盾之違法情形。

⒊原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書，卻誤為引用案外人邱志豪之不起訴處分書，亦有違誤。

⒋沒收部分，原審既認扣案五百元紙鈔一張係賭客鄭秋萍所有，用以預備賭博使用之物（此部分未據上訴，本院無從再予審酌），即應依刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收，而不得與在供賭客兌換零錢即兌換籌碼處之賭資九千五百元混同後，依刑法第二百六十六條第二項規定予以沒收。

另扣案之「八號便利商店」九十四年十一月二十四日之日報表一份，亦屬被告二人所有，供共同違法經營電子遊戲場業所用之物，原審漏未併予沒收，亦有未洽。

⒌檢察官上訴指稱本件被告二人應均涉犯刑法第二百六十八條之罪固無理由（詳後於不另為無罪諭知部分一併交代），然原判決既有上開瑕疵，即應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告乙○○、甲○○：⑴二人共同違反電子遊戲場業管理條例，提供賭博性電子遊戲機具與賭客對賭，影響社會善良風氣；

⑵所共同經營電子遊戲場擺設賭博性電子遊戲機具之數量為八臺之與查獲所得之情形；

⑶犯後均已知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈣扣案之賭博性電子遊戲機具「金吉祥彈珠臺」四臺（含ＩＣ板四塊）、「ＫＫ猩撲克牌」三臺（含ＩＣ板三塊）、「ＫＫ猩水果盤」一臺（含ＩＣ板一塊）及扣案上揭機臺內賭資七千九百三十元與供賭客兌換零錢之賭資九千五百元，分別係當場賭博之器具及在賭檯或兌換籌碼處之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之。

另扣案之「八號便利商店」九十四年十一月二十四日之日報表一份，則屬被告二人所有，供共同違法經營電子遊戲場業所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。

四、不另為無罪之諭知部分：㈠檢察官固認被告乙○○、甲○○二人關於賭博部分均另犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，並於上訴理由中補充表明略以：⒈所謂「意圖營利」，即希望獲取利益之意，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；

而所謂「供給賭博場所」，乃以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博之場所；

又所謂「聚眾賭博」，乃招集不特定之多數人共同賭博之意。

上開犯罪之成立，並無限於「須向賭客抽頭牟利」之法定構成要件。

⒉原審判決所引用司法院七十年十月二十八日廳刑一字第一一○四號研究意見，該研究意見本身見解即非妥當。

⒊本件被告二人既共同於「八號便利商店」之公眾得出入場所內擺設上揭八臺賭博性電子遊戲機具，以之與賭客連續對賭財物，衡諸一般人經營生意之常情與經驗法則，其主觀上顯有希望藉由擺設上開賭博性電玩，而獲取利益之意。

㈡惟按刑法第二百六十六條普通賭博罪與同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之區別，並非前者無得利之意圖，後者則有之，此觀之賭博係以偶然事實決定勝負，而為財物之輸贏，即可明瞭縱為前者之賭博行為，賭徒基於射倖心理，當然有從中贏取財物之得利意圖，賭徒若無輸贏之心或甚至故意求輸乃無可想像之事，亦與賭博之性質有異，即非賭博行為。

故賭博罪章之行為均有得利意圖，非以有無得利意圖而區分罪責，其理甚明。

惟刑法第二百六十八條之罪既以「意圖營利」為構成要件，解釋上應認行為人係以特定方式於賭博行為過程中獲取固定不法利得，其方式或以抽頭牟利、或以計時計費或自贏家收取固定費用，不一而足，然不論何者，行為人必因上開賭博行為而從對賭輸贏中獲有額外利益，乃事理之必然，此亦為實務一向之見解。

故行為人是否得利若繫於偶然之輸贏，即難以刑法第二百六十八條之罪相繩。

本案被告二人係在公眾得出入之場所設置賭博性電子遊戲機具與賭客對賭，該電動賭博機輸贏之機率不確定，係以該賭博機出現之偶然事實決定勝負，性質上係以該機器代替被告與他人賭博，則被告該部分所為，自係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。

至於上訴人上訴意旨以被告等經營便利商店，即認被告二人係經營者地位，其擺放賭博性電玩即有營利意圖等語，係將被告所經營之合法行業與擺放賭博性電子遊戲機具之非法行為，二者混淆，並非有理。

檢察官執此上訴，非有理由，惟因檢察官認為此部分與已聲請簡易判決處刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉聰熙到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官 廖立頓
法 官 謝慧敏
法 官 廖健男
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
書 記 官
參考法條：
電子遊戲場業管理條例第二十二條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第十五條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。