臺灣南投地方法院刑事-NTDM,95,訴,237,20060630,2

臺灣南投地方法院刑事判決 95年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案執行中）
乙○○
羈押中
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
被 告 丙○○
指定辯護人 賈俊益律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1261號、1392號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續犯攜帶兇器、結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。

扣案之玩具手槍壹枝沒收。

乙○○犯結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

丙○○犯結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

犯罪事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1599號判決判處有期徒刑1年確定，於94年2月6日執行完畢；

乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第302號判決判處有期徒刑10月確定，於民國94年8月11日執行完畢；

丙○○前因公共危險、違反電信法案件，經本院分別判處有期徒刑3月、3月確定，定應執行刑為有期徒刑5月，於93年9月13日易科罰金執行完畢。

二、甲○○因不滿己○○所販賣之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）純度不足（己○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分由檢察官以另案偵辦），與戊○○（另案審理）、乙○○、張宏毅等人意圖為自己不法之所有，並基於強盜己○○財物之犯意聯絡，於95年1月19日凌晨0時許，由乙○○以購買毒品為由，以公共電話連絡己○○，相約至南投縣名間鄉○○○○道見面，乙○○等4人共乘牌照號碼QX-1347號廂型車（以下簡稱A車）到場等待，俟己○○駕駛牌照號碼3538-HZ號自用小客車（以下簡稱B車）到場後，乙○○及甲○○先行至己○○所駕之B車，乙○○即進入B車之右前座並將B車熄火，甲○○則至後座並試打己○○所交付之海洛因，過約5分鐘左右，戊○○則另基於僭行公務員職權之犯意，自行打開B車駕駛座之車門，向己○○僭稱其係南投縣政府警察局竹山分局刑事組偵查員欲將己○○押回竹山分局後，並令己○○下車，己○○隨即下車，並將鑰匙交給戊○○並至後座，由甲○○控制其行動自由，隨即戊○○駕駛B車附載乙○○、甲○○、己○○朝南投縣竹山鎮方向行駛，丙○○駕駛A車尾隨在後，途中甲○○毆打己○○（未成傷），並喝令己○○交出身上所有現金，而以控制行動且毆打之強暴方式，至使己○○不能抗拒，將其所帶之新臺幣（下同）7100元交付甲○○，乙○○亦在己○○所駕之B車右前座強取一只手提袋（內有2支行動電話及合計重約1公克之第一級毒品海洛因），得手後，戊○○等人在名間鄉憶香園KTV前將己○○釋放，因己○○要求甲○○返還1000元供其加油，甲○○將返還1000元予己○○後，即由丙○○駕駛A車接應甲○○、乙○○、戊○○等人離去。

三、甲○○於95年2月中旬某日凌晨，在名間鄉○街村○○路OK便利商店前，欲向陳志枰購買海洛因（陳志枰涉嫌違反毒品危害防制條例部分由本署檢察官以另案偵辦），遭陳志枰拒絕，竟承前強盜之概括犯意，意圖為自己不法之所有，持其所有、外觀與真槍相若、客觀上可供兇器使用之玩具手槍1支，以槍口朝陳志枰腹部之強暴方式，命陳志枰交出海洛因，至使陳志枰不能抗拒，將其所有重量不詳之海洛因1小包交付予甲○○，甲○○得手後隨即逃逸。

嗣經警查獲，並扣得前開玩具手槍1支。

理 由

壹、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件證人陳志枰於調查中向司法警察及偵查中向檢察官所為之陳述，為被告甲○○及辯護人同意為證據。

證人戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，被告甲○○、乙○○、丙○○關於其他被告於偵查中向檢察官之所為之陳述，為被告甲○○、乙○○及其辯護人於本院審理時所不爭執，本院認該等陳述亦適當作為本件認定之證據，依前開說明，自得將前開證人陳志枰於警偵訊中之陳述、證人己○○、戊○○於偵訊中之陳述及被告甲○○、乙○○及張宏毅於偵訊中所為對於被告甲○○、乙○○所涉案部分之陳述列為本件之證據。

二、按刑事訴訟法第159之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；

然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；

且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

故上開所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外於偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨。

另同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院94年度臺上字第3728號、第5651號判決要旨參照）。

查本件被告丙○○涉案部分，前經被告甲○○、乙○○及證人己○○、戊○○於偵查中向檢察官具結陳述，而被告3人涉案部分，亦經被告甲○○、乙○○、證人己○○於95年年3月10日，證人戊○○於94年3月18日及被告丙○○於95年3月22日警詢時供述在卷。

就上開被告甲○○、乙○○、丙○○涉及本案其他被告之陳述內容及證人己○○、戊○○於警詢、偵訊中之陳述涉及本案被告丙○○之陳述，本院業於審理時以證人身分傳喚被告3人及己○○、戊○○以證人身份到場具結陳述，並經本案被告等人行使反對詰問權，是以，前述被告3人及證人戊○○、己○○於警詢、偵訊中之陳述，如符合刑事訴訟法第159條之2所規定得為證據之情形，自得作為認定本案其他被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：一、犯罪事實二所載部分，業據被告甲○○、乙○○迭經於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦白承認，核與證人己○○、戊○○於檢察官偵訊及於本院審理時之陳述大致相符，被告甲○○、乙○○之自白與事實相符，自堪採信。

二、犯罪事實三部分所載，為被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問及準備程序、審理時所自承，並經證人陳志枰於警詢、偵訊陳述詳實，被告甲○○之自白與事實相符，自可採信，此外復有扣案玩具手槍一枝可證。

三、被告丙○○固坦承與被告甲○○、乙○○及證人戊○○於95年1月19日共乘A車（即車號QX－1347號紅色廂型車）至名間交流道與己○○會合，並於被告甲○○、乙○○及證人戊○○上己○○車後，跟隨該車，至名間鄉憶鄉園KTV，之後與被告甲○○、乙○○及證人戊○○駕駛A車至甲○○家中施打海洛因等情，惟否認有強盜之犯行，辯稱：伊當時係在車上，並不知道其他被告及戊○○有強盜及冒充刑警之行為，而在事前亦無討論要強盜己○○云云四、經查：（一）被告甲○○於檢察官偵訊時證稱：「我及乙○○、戊○○、綽號「幼齒」（約三十歲左右），乙○○打電話要騙他（己○○）說要向他買毒品，約他在名間交流道見面，見了面就叫己○○下車，叫他坐進他開來的車的後座，我也坐後座押己○○，戊○○就開己○○的車，「幼齒」開我們原來開的那部車，開往竹山方向，開到名間鄉○○路憶香園KTV前，我叫他拿錢出來，他因為被我們控制，無法抵抗，就拿七千一百元、二小包毒品海洛因及一個黑色手提袋，手提包內有一支電話，己○○就叫我留一千元給他加油，我就拿給他放他走，我們四人就回去我家分錢，我分一千六百元，其他每人分一千五百元，毒品我們大家分了施用，手提包叫乙○○拿回去丟掉」（見台灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1261 號卷第26頁）；

證人戊○○於偵訊中則證述：「（問：95年1月19日凌晨在名間交流如何強盜己○○財物?）答：當天甲○○、乙○○先跟己○○連絡，我再開紅色廂型車載甲○○、乙○○、丙○○等去名間交流道跟己○○見面，己○○到場後乙○○先上己○○的車的駕駛座旁的位置把他車的引擎關掉，甲○○叫己○○坐到後座去，甲○○到後座押己○○，我去開己○○的車，丙○○開我的車，我們往竹山方向開，乙○○趁甲○○押著己○○時，在車上翻找己○○皮的手提袋，拿到二支行動電話、海洛因、現金約七千元，後來開到憶香園KTV我們全部下車，要放己○○走，己○○叫我們拿一千元給他加油，我們就一千元給他，我們就回到甲○○家，我跟丙○○各分到一千五百元，海洛因在甲○○家大家平分把它施用掉，手機是甲○○與乙○○拿去」、「（問：如何謀議強盜己○○? 答：是甲○○打電話給我找我去搶己○○的東西，甲○○跟我說他跟乙○○上己○○的車後，我再上去開己○○的車，我找丙○○去，跟他說我們去搶己○○時，叫丙○○開我開去的車」（見前開偵字第1261號卷第65、66頁）。

是有關被告甲○○及證人戊○○於偵訊時之上開陳述，係其等於檢察官偵訊時以證人身份具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，則依此被告甲○○、證人戊○○於偵訊時所為之陳述之外部環境或條件，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得作為認定被告丙○○犯罪事實之證據。

（二）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告丙○○曾分別於司法警察調查時、檢察官偵查時為本件犯罪事實之自白，而被告丙○○於審理時並未抗辯該自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，是被告丙○○於警詢、偵訊之自白，自可作為本件認定被告丙○○論罪科刑之證據。

被告丙○○於警詢中陳述：「當天由乙○○打電話向己○○購買毒品海洛因，約己○○在名間交流道下，我與乙○○、甲○○乘坐戊○○所駕紅色廂型車（QX－1347號）從竹山出發，到名間交流道與己○○會合，在車上我們討論如何強盜己○○，由戊○○提議說由乙○○、甲○○行搶，我負責開紅色廂型車接應，戊○○開己○○的車（3538－HZ），乙○○坐在右前座，甲○○與己○○坐在後座，我從名間交流道出發，跟在己○○車子的後面，到了名間鄉憶鄉園KTV前，他們3人搶完後下車，再由戊○○開紅色廂型車返回甲○○家中分錢及毒品。」

、「原本我並不知道，是到了名間交流道時他們才提議行搶的」（見丙○○於95年3月22日之警詢筆錄）；

復於檢察官偵訊時自承「當天乙○○打電話約己○○到名間交流道，在車上我們討論，戊○○、乙○○、甲○○三人到達時他們三人下車去控制己○○，去搶己○○的東西，我開原來的那部車接應」、「（問：強盜何物）答：現金六千一百元，海洛因及手機，我分得一千五百元及一些海洛因」（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1392卷第11、12頁）。

（三）綜合被告甲○○、證人戊○○之證詞，被告丙○○於被告甲○○、乙○○及證人戊○○於前去己○○之車上強盜己○○之財物前，已知悉其等要強盜己○○之財物，對照被告丙○○上開自白，足認被告丙○○於警詢、偵訊自白事先知悉要去強盜己○○一節，應與事實相符。

至於被告甲○○、乙○○及證人戊○○於本院審理時證述：被告丙○○事前並不知悉其等三人要強盜己○○云云，顯係維護被告丙○○之詞，均不足採信。

五、綜上所述，足見被告甲○○、乙○○之自白與事實相符，而可採信，被告丙○○就本件強盜犯行所為之辯解，則屬卸責之詞，無可憑信。

本件事證明確，被告3人上揭強盜犯行，均堪認定，應依法論科。

六、就強盜己○○部分係被告3人與同案共犯即證人戊○○所犯，且屬結夥3人以上。

另按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

經查，被告甲○○使用之扣案玩具手槍，喝令被害人陳志枰人交出海洛因，雖該玩具手槍不能證明有殺傷力，但被害人並不知其不具有殺傷力，仍對人之生命、安全構成威脅，而屬兇器，在客觀上自足使人達不能抗拒之程度。

核被告甲○○、乙○○、丙○○就犯罪事實二部分所為，均係犯刑法第330條第1項之結夥強盜罪。

被告甲○○就犯罪事實三部分所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告乙○○、甲○○、丙○○與戊○○就犯罪事實二部分之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

被告甲○○前開2次強盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依刑法第56之規定以1罪論，並加重其刑。

被告甲○○、乙○○、丙○○前有犯罪事實欄所載有期徒刑之宣告及執行完畢，此有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各3份在卷可稽，其等於5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均依刑法第47條之規定加重其刑，就被告甲○○部分，並遞加重其刑。

爰審酌被告3人均有多次之前科紀錄（均參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表），亦均值年輕力壯之青年，竟好逸惡勞而不思自食其力，僅因施用毒品之糾紛，即起意強盜被害人，其犯罪動機已屬可議，且該強盜行為之方式，更足以影響社會安寧秩序，敗壞社會善良風氣，造成社會價值觀念之負面影響，足以生損害於他人權益，暨審酌各被告等人之犯案之次數以及犯案中所扮演之角色等情，及被告甲○○、乙○○人於犯後尚能坦承犯行，被告甲○○於案發後，尚返還及賠償被害人己○○之物品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之玩具手槍1支係被告甲○○所有，且供其犯本案所用，業據被告甲○○供承在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。

七、公訴人認被告3人另涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第302條第1項之妨害自由罪云云，惟按被告3人及共犯戊○○以將被害人己○○控制行動自由於B車內，以便進行強盜，雖係以非法方法剝奪人之行動自由；

惟此種手段就犯情而論，即屬使人不能抗拒所施用之強暴行為，自應包括於強盜行為之內，不另成立妨害自由之罪名（最高法院72年度台上字第2237號判決參照）；

另本件被告甲○○、乙○○均與被害人己○○相識，不可能對己○○冒充刑警，而對己○○自稱為竹山分局之刑警亦為戊○○，而對戊○○欲冒充刑警一情，事先被告3人均不知悉，此分別經證人己○○、戊○○於本院審理時證述在卷（見本院95年5月24日、95年6月21日之審理筆錄），則就僭行公務員職權罪部分，被告3人與戊○○，亦無犯意連絡及行為分擔，亦自無法令被告3人另負此部分之罪責。

惟因檢察官認2部分之犯行如認有罪，與上揭經本院判決有罪部分，具有裁判上一罪之牽連犯關係，是就此二部分，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330第1項、第321條第1項第4、3款、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 孫于淦
法 官 洪挺梧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附錄本案所犯法條：
刑法第321條第3、4款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。