臺灣南投地方法院刑事-NTDM,97,訴,554,20091012,1

臺灣南投地方法院刑事判決 97年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
被 告 庚○○
上二人共同
選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師
張仕融律師
被 告 丙○○
被 告 辛○○
上二人共同
選任辯護人 張國楨律師
被 告 壬○○
被 告 丁○○
上二人共同
選任辯護人 林文成律師
被 告 乙○○
被 告 簡宥汝（原名簡碧枝
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2876號），本院判決如下：

主 文

乙○○以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑貳年。

己○○、壬○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、簡宥汝均無罪。

事 實

一、乙○○係址設南投縣埔里鎮○○○街251號靖偉旅行社有限公司埔里分公司（下稱靖偉旅行社埔里分公司）之實際負責人，綜理該旅行社之全部業務，為商業負責人；

其明知旅行社帶團出國旅遊後開具予參加出國旅遊客人之「旅行業代收轉付收據」，為商業會計法第15條第1款規定之商業會計憑證，應據實填載。

而於民國92年間辦理大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程，出國期間為92年8月6日至92年8月13日，團費每人為新臺幣（下同）2萬6千元，其中參加之團員己○○、壬○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○等人（下稱己○○等6人）係南投縣埔里鎮民代表會（下稱埔里鎮代會）第17屆代表，乙○○因得悉己○○等6人依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定，每人因職務上關係，每年可編列新臺幣（下同）5萬元預算，作為出國考察費用，其中交通費部分，應檢附機票存根或「旅行業代收轉付收據」辦理核銷，其為服務客戶，以圖招攬次年度或其他代表之生意，竟基於填製不實會計憑證之犯意，於92年8月間某日，指示不知情之其妻簡宥汝（原名簡碧枝，於98年2月17日更名為簡宥汝）填製金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」6張，由其交付埔里鎮代會負責核銷程序之承辦員甲○○，據以辦理己○○等6人之核銷費用程序（己○○等6人係於出國前以預借方式領取上開5萬元之出國考察費用，於回國後辦理核銷；

彼6人被訴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物及商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪部分，應諭知無罪判決，詳如後述。

）

二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。

被告己○○等6人之選任辯護人指稱被告乙○○、簡宥汝於調查站、偵查中，及證人甲○○於偵查中之證述，並無證據能力，惟並未指出依其等於調查站、偵訊中作證時之外部情況有何顯不可信之情事，且該3人於本院審理中均經以證人身分具結後進行交互詰問，被告己○○等6人之選任辯護人上開主張，洵無可採，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、認定事實部分：㈠訊據被告乙○○矢口否認涉有上開違反商業會計法之犯行，辯稱：伊當時報價2萬多元是陽春團的費用，後來算一算全部花費應該是5萬多元，因為伊一定要有收據才能請款，所以把「旅行業代收轉付收據」送到代表會去請款等語。

惟查，本件「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程團費為2萬6千元，有靖偉旅行社埔里分公司之團體收款明細表1份在卷可稽。

又被告己○○等6人於出國期間因有安排例如纜車、騎馬、船艙升等、夜間出遊等等自費行程，因而每人除團費外另外花費3萬元，然該3萬元係由當時之埔里鎮代會副主席戊○○收齊後，交給被告丁○○統一保管，於需要支出時才由被告乙○○向丁○○拿取，該3萬元於出國期間全部花完並無剩餘等情，亦據證人戊○○及被告己○○等6人於本院審理中以證人身分具結後證述綦詳，互核相符；

此外，證人即同團之其他團員癸○○於本院審理中到庭亦結證稱：伊與被告己○○等代表一起參加大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程，該行程有自費行程，像看秀、腳底按摩、騎馬、坐纜車等，在行程前之說明會有看到代表他們另外交錢給戊○○，但不知道交多少錢等語。

是被告己○○等6人於該次出國行程每人支出之總費用為5萬6千元，應堪認定。

次查，被告乙○○指示被告簡宥汝製作之「旅行業代收轉付收據」，其金額係記載為5萬1千元，並非2萬6千元或5萬6千元，顯見該「旅行業代收轉付收據」內容確為不實。

㈡按商業會計憑證分下列2類：⑴原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。

⑵記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。

商業會計法第15條定有明文。

而「旅行業代收轉付收據」，係證明會計事項之經過，為造具記帳憑證所根據之憑證，自屬商業會計之原始憑證。

次按「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。

良以商業會計法第33條明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』

倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。

從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」

（最高法院92年度臺上字第3677號判決要旨參照）。

本件被告乙○○明知被告己○○等6人支付之團費非為5萬1千元，仍利用不知情之被告簡宥汝填製金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，即該當商業會計法第71條第1款所定「以明知為不實之事項，而填製會計憑證」之要件，其辯稱未違反商業會計法云云，洵屬卸責之詞，尚無足採。

本案事證明確，被告乙○○上開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較部分：㈠被告乙○○行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應適用被告行為時之法律即95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷。

㈡被告乙○○行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。

又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第㈣則可資參照，茲分別比較如下：刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款之罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

三、論罪科刑之說明：㈠查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之原始憑證，有如前述。

故核被告乙○○所為，係犯95年5月24日修正施行前商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪。

再商業會計法第71條第1款之罪，與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則，不另論以刑法第215條之業務文書登載不實罪（最高法院92年度臺上字第6792號判決意旨參照）。

又被告乙○○利用不知情之被告簡宥汝填製不實之「旅行業代收轉付收據」，為間接正犯。

㈡爰審酌被告為旅行社之生意著想之動機，其手段、目的，犯罪情節尚屬輕微，及於偵查中坦承犯行，惟本院審理中否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢至於易科罰金之折算標準，修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（本條現已刪除），就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，即為以新臺幣9百元折算為1日。

惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前易科罰金之折算標準，較有利於被告，本件依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。

㈣按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日起施行，查被告乙○○為本件犯行之時點為92年8月間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪非為上開條例第3條第1項所列之罪名，合於減刑之規定，亦無上開條例第5條規定例外不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，將宣告刑減為2分之1。

並依修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定諭知易科罰金之折算標準。

㈤查被告乙○○前未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其經此次刑事偵審程序之教訓後，應能知所謹慎，而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新（按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○等6人均係埔里鎮代會第17屆代表，其等任期自91年8月1日至95年7月31日止，並負責埔里鎮代會預算之審查及監督預算之執行，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

被告簡宥汝與被告乙○○為夫婦，均係靖偉旅行社埔里分公司之實際負責人，綜理該旅行社之全部業務，為商業負責人。

被告己○○等6人於92年間委由被告乙○○代為辦理大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國考察行程，出國期間為92年8月6日至92年8月13日，其等均明知依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定，每年每位代表可因職務上關係，得編列5萬元預算，作為出國考察費用，且依該條例附表（註三）規定，應檢據核銷。

另有關國外出差旅費中生活費之報支，依「國外出差旅費報支要點」九之（一）規定，如出差由其他來源提供膳宿者，其生活費僅能按日報數額補足10%之零用費。

詎被告己○○等6人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並與被告乙○○、簡宥汝基於違反商業會計法之犯意聯絡，明知每位代表隨團出國考察之團費為2萬6千元，新辦台胞證費用為1千8百元，辦理台胞證加簽之費用為7百元，加上得報支之生活費2千6百元（按團費2萬6千元之10％計算），總計費用均不足5萬元，竟利用其等可申請5萬元出國考察費用之職務上機會，要求被告乙○○、簡宥汝開立團費金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，被告乙○○、簡宥汝均明知該次行程所實際收受之費用，每人之團費加上台胞證費用僅為2萬6千元至2萬7千8百元不等，竟應被告己○○等6人之請求，由被告簡宥汝開立團費金額為5萬1千元之不實「旅行業代收轉付收據」，而共同將該不實事項，填製為商業會計憑證。

被告乙○○再將該不實之「旅行業代收轉付收據」交予被告己○○等6人，據以向埔里鎮代會辦理核銷，請領出國考察費用5萬元（該5萬元係於出團前之92年8月4日採預借之方式先行支出），被告己○○等6人因而向埔里鎮代會詐領如起訴書附表所示之金額。

因認被告己○○等6人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物及商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌。

被告簡宥汝與被告乙○○共同涉犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌。

二、公訴意旨認被告己○○等6人及被告簡宥汝涉犯前述犯行，無非係以本件出國考察行程實際團費為2萬6千元，其中被告己○○、壬○○、庚○○因新辦台胞證費用另支出1千8百元，被告丁○○辦理台胞證加簽另支付7百元之費用，又依國外出差旅費報支要點九、（一）規定，如出差由其他來源提供膳宿者，其生活費僅得按日報支或補足該地區生活費日支數額10％之零用費即2千6百元，以上合計均未逾5萬元，卻由被告簡宥汝填寫金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，由被告己○○等6人持向埔里鎮代會請領5萬元之出國考察費用等情；

業據被告乙○○、簡宥汝於調查站及偵查中以證人身分證述屬實，復有被告己○○等6人之護照影本、出國旅費請領單，埔里鎮代會之支出傳票、國外出差旅費報告表，被告簡宥汝製作之「旅行業代收轉付收據」，及靖偉旅行社埔里分公司之團體收款明細表、飛機時刻及旅館明細表可資佐證，為其主要論斷之依據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例明揭斯旨。

再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

亦有最高法院92年台上字第128號判例可供參考。

再按貪污治罪條第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付。

必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

因之，行為人縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩之該條款之罪責。

又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院92年度台上字第1141號判決參照）。

四、訊據被告己○○等6人及被告簡宥汝均堅決否認有何公訴人所指之犯行：㈠被告簡宥汝辯稱：是被告乙○○要伊開立金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，伊即依照乙○○之意思開立，並不清楚本件事情的來龍去脈等語。

㈡被告己○○等6人均辯稱：伊等出國考察費用之補助是5萬元，此次出國團費旅行社定為2萬6千元，伊等原來要求被告乙○○安排其他行程，每人另外要繳交3萬元給乙○○，乙○○表示若提高團費會導致其無法募集其他團員參加，所以團費仍定為2萬6千元，伊等之要求為自費行程，又乙○○怕帳會錯亂，所以要伊等自行保管每人多繳之3萬元，由丁○○統一保管，於需要支出時再交給乙○○，多繳交之3萬元全部花完並無剩餘，故伊等出國考察實際花費為5萬6千元，並沒有詐領費用之情事，伊等請領出國考察費用，不需要旅行社的收據，只要護照及機票存根即可，此次出國考察亦是拿護照及機票存根給承辦員甲○○辦理核銷，伊等沒有亦無須授意被告乙○○製作「旅行業代收轉付收據」，伊等是到調查站製作筆錄時才看到有「旅行業代收轉付收據」，不知為何會有該「旅行業代收轉付收據」與國外出差旅費報告表、出國旅費請領單放在一起等語。

㈢被告己○○、庚○○之選任辯護人張崇哲律師其辯護意旨略以：⑴民意代表之出國考察主要係以己身在外國之生活，體驗各項事物，比較國內外之差異，以得最直接之生活經驗，而供自己問政之參考，係基於使命感、責任心，對所有國外事項全面性考察，舉凡人民之食、衣、住、行、育、樂會碰到的問題，皆為民意代表出國考察之事項，此與普通公務員出國考察，係受任為特定之行政目的者有別。

⑵地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條規定，係因應經費有限而來之限制，無法充分反應出國考察之實際支出，民意代表在外國又無自己之人際網絡及各項資源可以支援，一切食衣住行育樂項目，勢必須重新建置，加上匯差、物價指數不同，所費不貲，顯然可以想見，以出國8日核計，總花費超出5萬元，寧為常態。

⑶被告己○○、庚○○出國考察之實際花費，超過5萬元，業據共同被告陳章棋、壬○○、丙○○、辛○○等人，於南投調查站調查時及檢察官偵訊中，陳述甚明，則被告己○○、庚○○請領5萬元之出國考察費用，自無不法所有之意圖可言。

⑷又共同被告陳章棋、壬○○、丙○○、辛○○等人，於調查站調查時及檢察官偵查中，皆已陳明伊等請領5萬元出國考察費用時，皆未見過「旅行業代收轉付收據」，核銷程序係由代表會組員甲○○負責，為何會有「旅行業代收轉付收據」夾雜其間，並不清楚，而參照共同被告乙○○偵查中證稱「『旅行業代收轉付收據』係伊叫共同被告簡宥汝開立，為了配合代表的核銷」，或可審酌乙○○為旅行業者明確知悉代表每年有5萬元經費，可供出國考察，則伊是否為隔年可以攬得出國考察業務，而自行出具此一不實之旅行業代收轉付收據，非無可能。

綜上，被告己○○、庚○○均無利用職務上之機會詐領財物及違反商業會計法之犯行等語。

㈣被告丙○○、辛○○之選任辯護人張國楨律師其辯護意旨略以：⑴被告丙○○、辛○○並非專業或專責之會計人員，未曾去查閱、更沒有去研究鎮民代表出國考察費用之相關核銷規定，只是約略知道每位代表每年之出國考察費用的上限是5萬元，而請領時需提出機票存根及護照影本，代表會之會計人員會依行程表核算可以請領之金額。

關於本件出國考察費用之請領，完全是依照埔里鎮民代表會多年來之慣例作法，參照「國外出差旅費報支要點」之規定，由代表會承辦人員甲○○計算可以請領之出國考察費用，且只請領下列3項費用：①交通費中之機票費。

②依主計處所頒之「派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」規定之生活費。

③雜費。

所以，依往例只提出護照影本以證明確有出國考察，及行程表以供計算生活費之金額，關於單據部分，只有提供機票存根，並沒有、也不須提供「旅行業代收轉付收據」或其他任何單據。

⑵被告丙○○、辛○○請領本件出國考察費，根本沒有看到任何「旅行業代收轉付收據」，其等在「南投縣埔里鎮民代表會出國旅費請領單」上簽名時，該請領單上並沒有黏貼「旅行業代收轉付收據」，公訴人主張其等有要求共同被告乙○○、簡碧枝開立團費金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」云云，與實情不符。

⑶依行政院主計處90年1月12日台90處會三字第00442號函釋，本件應依國外出差旅費規則報支差旅費者，無政府採購法之適用；

另依內政部中部辦公室研商「地方議會議員資遣之助理春節慰勞金發放及地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜」於96年10月3日召開之會議決議：①地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約(即非以民意機關為契約當事人)代辦交通膳宿安排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照「國外出差旅費報支要點」規定辦理核銷。

②「國外出差旅費報支要點」第9點所稱「其他來源所提供膳宿或現金津貼者，並不包括代辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆。

是本案鄉(鎮、市)民代表會，因公出國考察，其國外考察費之報支，自得依上開規定辦理，公訴人不察，未詳細分辨以機關名義委託及以個人名義委託旅行社，兩者之不同，應適用不同之規定報支出國旅費，而誤以為被告丙○○、辛○○雖係以個人名義委託旅行社代辦出國考察之交通、膳宿等事宜，但關於生活費部分，只可請領按團費2萬6千元之10%計算之2千6百元，不得請領「各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」所規定之生活費全額，亦不得報支「國外出差旅費報支要點」第16點所規定之每人每日雜費600元，均係有所誤會。

⑷被告丙○○、辛○○只是依多年來之往例，檢具機票存根及護照影本，申報請領出差費，並未要求任何人出具金額為5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，而有無明知為不實之事項，填製會計憑證之犯意聯絡或行為分擔，亦沒有任何利用職務上之機會詐領財物之行為，主觀上更無不法所有之意圖等語。

㈤被告壬○○、丁○○之選任辯護人林文成律師其辯護意旨略以：共同被告簡宥汝於調查站中即陳稱：「．．．大陸昆明大理麗江8日團費行情約3萬5千元左右，但實際價格仍要看旅行團要求的品質而定。」

，而被告壬○○、丁○○本次出國除繳交給旅行社之團費外，另有其他花費，實際花費金額均超過5萬元，業據共同被告乙○○證述在卷，足證被告壬○○、丁○○並無詐領財物；

又共同被告乙○○亦證稱並無任何代表要求其開立「旅行業代收轉付收據」，係其自行指示共同被告簡宥汝開立，是就違反商業會計法部分，被告壬○○、丁○○與乙○○、簡宥汝之間，亦無犯意之聯絡等語。

五、經查：㈠被告簡宥汝被訴違反商業會計法罪部分：⒈被告乙○○、簡宥汝2人為夫妻，就靖偉旅行社埔里分公司之生意由誰接團即由該人負責處理、帶團，本次「昆明大理麗江8日遊」之行程係由被告乙○○帶團，被告簡宥汝並未參與，故團員花費之金額只有乙○○清楚，係乙○○指示簡宥汝開立本件「旅行業代收轉付收據」，5萬1千元之金額亦是依乙○○之指示書寫，開立後係由被告乙○○拿去埔里鎮代會等情；

業據被告乙○○以證人身分於本院審理中結證在卷，又其他共同被告己○○等6人亦均稱此次出國行程係由被告乙○○帶團等語，互核相符。

⒉公訴人雖以被告簡宥汝於偵查中自承92年之「昆明大理麗江8 日遊」行程其團費行情為3萬5千元左右，竟開立5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」，故認其具有違反商業會計法之犯意。

惟查，被告簡宥汝於調查站訊問時，即陳稱：「昆明大理麗江8日」團費行情約為3萬5千元左右，但是實際價格仍要看旅遊團要求的品質而定等語。

且所謂「行情」，係就一般、普通的狀況而言，然同一旅程往往因住宿舍飯店、使用餐廳之等級及使用何種交通工具等等因素，而有不同之花費，甚者同一旅程花費雙倍，亦屢見不鮮，自難以被告簡宥汝陳稱行情為3萬5千元即推認其明知被告乙○○指示其書寫5 萬1千元之「旅行業代收轉付收據」乃為不實。

⒊本件被告簡宥汝並未參與此次「昆明大理麗江8日遊」之行程，又團費係由被告乙○○收取，其辯稱不知收取之金額為多少，與常情亦無不符之處，則其本於夫妻情誼，就與配偶共同經營之旅行社工作予以分工，依被告乙○○之指示，代為書寫本件「旅行業代收轉付收據」，洵屬一般夫妻相互協助處理工作之情形，尚難依此逕認其明知乙○○指示書寫之金額即為不實。

此外，亦查無其他證據足以證明其與被告乙○○間有何犯意之聯絡或行為之分擔，自難以違反商業會計法第71條第1款之罪相繩，而應為無罪之諭知。

㈡被告己○○等6人被訴違反貪污治罪條例第5條第1項第2款及商業會計法第71條第1款之罪部分，茲分述如下：⒈涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款部分：⑴經查，依內政部於96年10月3日召開會議研商，其中決議：「㈠地方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷。

㈡『國外出差旅費報支要點』第9點所稱『其他來源所提供膳宿或現金津貼者』，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括代辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為內政部所擬補充規定中委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆。」

，故地方民意代表個人委請旅行社代辦出國考察行程，自可依實際出國考察之地點及日數，參照「國外出差旅費報支要點」第7條所規定之「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」日支數額核銷出國考察費用。

又其中生活費依「國外出差旅費報支要點」第4條第1項第2款、第7條第2項規定，內容為出差人員之住宿費、膳食費及零用費，概以60％為住宿費，30％為膳食費，10％為零用費。

是以，地方民意代表出國考察生活費用係以概括性規定，無須檢附生活費之單據核銷。

另交通費依「國外出差旅費報支要點」第6條規定，出差人員交通費之報支，機票部分，應檢附機票票根或登機證存根及國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據；

其餘交通費，應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。

業據內政部以97年7月21日內授中民字第0970734342號函答覆本院在卷，是公訴人認被告己○○等6人除團費2萬6千元外，僅能報領10％之零用費2千6百元，尚有誤會。

再者，96年11月23日修正前之「國外出差旅費報支要點」第16點係規定：出差人員非屬隨同前點司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費新臺幣6百元，並免檢據。

⑵是本件被告己○○等6人至大陸地區「昆明大理麗江」出國考察，揆諸上開說明，在不超過出國考察經費編列標準規定限額即5萬元之範圍內，即可依「國外出差旅費報支要點」之規定辦理核銷。

而被告己○○等6人係於92年8月6日自高雄搭飛機出發至大陸，於同年月13日搭飛機返回臺北，8天行程期間有6天在昆明，另2天各在大理、麗江，有靖偉旅行社有限公司飛機時刻及旅館明細表1份在卷可稽。

又參考行政院主計處以98年3月30日處忠字第0980001908號函檢送本院關於92年間之「中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」所示，昆明地區每日得報支之數額為美金147元，有關雲南、大理、麗江地區因非屬上揭數額表中所列載之城市，則以表列最後一項「其他」數額支給，而「其他」地區每日得報支之數額為美金136元。

則計算結果，被告己○○等6人至大陸考察8天，每人可報支之生活費為美金1154元（147×6＋136×2＝1154）。

而92年8月間美金兌換新臺幣之匯率為1：34.335，有中央銀行外匯資訊資料1份在卷可稽，是1154元兌換為新臺幣為39663元（1154×34.335＝39662.59，角以下四捨五入）；

加計每人每日可領雜費6百元，8天合計為4千8百元，共為44463元（39663＋4800＝44463），依內政部上開說明，均無須檢據即得申領。

至於交通費部分依規定固須檢據始能報領，惟本件埔里鎮代會負責承辦出國考察旅費核銷事務之人員為甲○○，其所製作被告己○○等6人之國外出差旅費報告表均記載「飛機來回票12000」，有卷附國外出差旅費報告表6份足稽，而經證人甲○○到庭具結證稱：因為這件出國考察費用是預借的，所以依照會計程序，我們先請他們提供行程，我依據行程核算可以報支多少錢，如果在預算內就將他們的額度先借支給他們，所以會計手續一定要完備，我們於核算時先填寫國外出差旅費報告表，核算後如果可以報支的錢多於額度5萬元，就將5萬元都先借給他們，等他們回國後再檢具憑證核銷，本案六個代表都是預借的。

本件行程核銷的國外出差旅費報告表中機票記載1萬2千元，是因為是預借的，填寫時還不知道機票多少錢，我會向認識的旅行業者詢價，看他們說多少錢，我就寫多少錢等語。

是本件「昆明大理麗江8日遊」之機票約為1萬2千元，應堪認定。

綜上，被告己○○等6人無須檢據部分可報領之出差費為44463元，加上須檢據之機票費用約1萬2千元，合計約為56463元，已超過經費編列之預算5萬元。

⑶本件自埔里鎮代會所查扣被告己○○等6人請領出差旅費之資料中僅有支出傳票、國外出差旅費報告表、出國旅費請領單、被告己○○等6人之護照影本，及靖偉旅行社埔里分公司之「旅行業代收轉付收據」，並無被告己○○等6人之機票存根。

惟被告己○○等6人均一致辯稱：伊等於回國後即將護照、機票存根一併交付甲○○，不知為何未見機票存根等語。

而證人甲○○經本院審理時進行詰問，其結證稱：「（問）這次昆明大理麗江8日遊參加代表，有無於回國後將登機證、機票存根交給你？如果有登記證、機票交給我，我應該會貼在上面。

（問）本件行程代表說有將機票存根、登機證交給你，你是否因為本件已有「旅行業代收轉付收據」所以沒有將機票、登機證附到資料後面？我沒有印象他們有沒有將機票存根、登機證交給我，但是我已經看到有「旅行業代收轉付收據」，我認為已經符合核銷的程序，就不會再去要機票、登機證，一般代表出國回來都會將機票存根或是登機證交給我，這件應該是我看到已經有『旅行業代收轉付收據』，所以就沒有再去要求他們提供機票、登機證這些東西。」

等語，是證人對被告己○○等6人有無將機票存根交付一節，已無印象，其證稱查扣資料中未有機票存根，應係其已見到「旅行業代收轉付收據」，故未向被告己○○等6人要求提出機票存根，亦係推斷之詞，尚未能作為不利於被告之認定。

再者，縱認被告己○○等6人就交通費之報領確未提出機票存根，亦僅屬檢據上之疏失，其等確有搭乘飛機至大陸考察，此為不爭之事實，自有搭乘飛機之費用支出，無待說明，又來回機票之費用約為1萬2千元，業經證人甲○○向旅行業者查證綦詳，如前所述，自難認被告己○○等6人報領交通費部分，有何施用詐術犯行之可言。

另生活費、雜費部分合計44463元，依規定無須檢據本即得報領，是被告己○○等6人就該部分費用之報領，顯亦不符合詐取財物之要件。

⑷又被告己○○等6人此次「昆明大理麗江8日」之出國考察行程，除團費2萬6千元外，每人另行支出3萬元委託被告乙○○安排自費行程，此經通知證人即當時之埔里鎮代會副主席戊○○於本院審理時到庭詰問，其結證稱：「（問）「昆明大理麗江8日遊」的出國考察行程團費多少錢？2、3萬元。

（問）這次出國考察總共有幾位代表參加？包括我7位。

（問）除了團費外，你們是否有準備其他的費用支應本次出國考察的行程？有。

（問）這次團費外你們又準備多少錢？每個人各準備3萬元。

（問）3萬元如何收取？是在導遊乙○○家開說明會時收的。

（問）錢收好後交給誰保管？錢交給丁○○，因為我年齡大、身體不好，但是我當時擔任副主席。

（問）這些另外準備的錢，在這次出國考察行程中花掉多少錢？應該沒有剩餘。

（問）這些另外準備的錢是支應本次出國考察的哪些費用？像看秀、船艙升等、騎馬等費用。

（問）這些自理行程是否包含在原來團費內？沒有。」

等語明確。

另證人即與被告己○○等6人同團之其他團員癸○○於本院審理中到庭亦結證稱：「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程有自費行程，像看秀、腳底按摩、騎馬、坐纜車等，在行程前之說明會有看到代表他們另外交錢給戊○○，但不知道交多少錢等語。

是被告己○○等6人辯稱其等此次出國考察花費超過5萬元一節，應屬事實。

則其等報領出國考察費用5萬元，主觀上應無不法所有之意圖。

⑸綜上，被告己○○等6人報領出國考察費用5萬元所為核與貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之要件有間。

⒉涉犯商業會計法第71條第1款部分：⑴本件所查扣關於被告己○○等6人請領5萬元出國考察費用之相關資料其內固有靖偉旅行社出具之「旅行業代收轉付收據」；

惟該「旅行業代收轉付收據」係被告乙○○指示不知情之被告簡宥汝開立後，自行送往埔里鎮代會放置行政人員辦公桌上，此為其辦理民意代表旅遊團之習慣，並非被告己○○等6人要求其開立，其自84、85年間開始辦理民意代表出國考察行程，一開始曾被要求開立「旅行業代收轉付收據」，故以後不管民意代表有無要求，帶團回來通常均會開立「旅行業代收轉付收據」供民意代表辦理核銷，因其經常到代表會之辦公室聊天，招攬此種生意已經有7、8年，因而知道民意代表出國有5萬元的補助費，本件之「昆明大理麗江8日」行程，代表之花費超過5萬元，所以開立5萬1千元之「旅行業代收轉付收據」送去埔里鎮代會，放置行政人員辦公桌後，有告知甲○○已將「旅行業代收轉付收據」送過去等情，業據被告乙○○以證人身分於本院審理中結證在卷。

又證人甲○○到庭亦結證稱：本件之「旅行業代收轉付收據」我沒印象是由何人交給我，一般請款的憑證都是由廠商送過來，很少代表自己拿來，廠商有時候碰到我會交給我，我不在的話會給同事，放在我的辦公桌上，一般都是這樣等語。

2人所證大致相符，應堪採信。

⑵另被告簡宥汝於97年1月22日偵訊中固供稱：埔里鎮民代表叫我開多少的發票，我就開多少，我只是依客人的要求去作業等語。

惟被告簡宥汝於96年5月3日調查站調查時即供稱：「旅行業代收轉付收據」我是依乙○○告訴我的金額替其開立，至於實際團費若干，因我沒有經手，所以不清楚，詳情要問乙○○才知道。

於同日檢察官偵訊時仍陳稱：「旅行業代收轉付收據」是乙○○叫我開的，因為要開給鄉民代表會報帳。

核與於本院審理中以證人身分結證稱：本件「昆明大理麗江8日」團是乙○○與代表接洽的，團費也是由乙○○收取，伊不知道實際花多少錢，5萬1千元的「旅行業代收轉付收據」是乙○○叫伊開立，開立後交給乙○○，印象中伊不曾與被告己○○等6人接觸等語相符。

則除於97年1月22日偵訊之供述外，被告簡宥汝其他次之供述均一再陳稱係受被告乙○○之指示開立「旅行業代收轉付收據」。

參以被告簡宥汝自承開立「旅行業代收轉付收據」係要供民意代表報帳使用，是其97年1月22日偵訊之供述或係針對用途所為之推論。

再者，被告乙○○以證人身分亦係結證稱：「旅行業代收轉付收據」係由其指示被告簡宥汝開立等語。

是被告簡宥汝開立本件「旅行業代收轉付收據」是受被告乙○○之指示，並非受被告己○○等6人之指示，應為事實。

另被告乙○○於96年5月11日檢察官偵訊時雖結證稱：「旅行業代收轉付收據」金額寫5萬1千元，為了配合代表的核銷，是他們要我開的，因為如果是我自己開的話，我一定照實開，否則要負擔比較重的稅金等語。

然此與其於本院審理時經交互詰問後之證詞內容不符。

又本件民意代表之被告共有6人，所謂「他們」究何所指？係指其中何人，或係全部，語意不明；

亦未陳明民意代表指示其開立之具體經過情形為何，尚難因「他們」一詞，逕認即為被告己○○等6人全部。

且由證人甲○○於本院審理時結證稱：本件我沒有印象代表他們有沒有將機票存根、登機證交給我，但是我已經看到有「旅行業代收轉付收據」，我認為已經符合核銷的程序，就不會再去要機票、登機證，一般代表出國回來都會將機票存根或是登機證交給我，這件應該是我看到已經有「旅行業代收轉付收據」所以就沒有再去要求他們提供機票、登機證這些東西等語。

可知辦理核銷程序若鎮民代表提出之資料不備，證人甲○○會主動索取資料，被告乙○○於本院審理中亦結證稱將「旅行業代收轉付收據」放置行政人員辦公桌後，有通知甲○○已將「旅行業代收轉付收據」送去代表會，則所謂「他們」，是否係指證人甲○○，亦未可知。

是被告乙○○於96年5月11日檢察官偵訊中之證詞尚難逕以據為不利於被告己○○等6人之認定。

此外，本件並查無其他證據足以證明被告己○○等6人就開立「旅行業代收轉付收據」部分與被告乙○○有何犯意之聯絡與行為之分擔，自不能認其等有違反商業會計法第71條第1款之犯行。

㈢按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

本件公訴人提出之證據尚不足以證明被告己○○等6人涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款及商業會計法第71條第1款之罪，及被告簡宥汝涉有商業會計法第71條第1款之罪，業如前述，本院復查無其他積極證據足以證明該7名被告有何犯罪行為，揆諸前揭判判例意旨，均應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中國民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官楊陵萍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 趙 淑 容
法 官 李 立 傑
法 官 吳 昀 儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 世 明
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。