臺灣南投地方法院刑事-NTDM,99,易,139,20100726,1

臺灣南投地方法院刑事判決 99年度易字第139號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1084號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○與綽號「阿洲」之成年男子（未到案）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年2月21日上午8時許，先由「阿洲」持客觀上足以危害人之生命、身體，而可作為兇器使用之十字鎬、鋸子及花剪各1支，前往丙○○所有、坐落南投縣名間鄉○○○段1607地號土地（下稱該土地），著手竊取該土地上丙○○所有之桂花樹2顆（價值約新台幣16萬元），甲○○則於同日上午9許騎乘車號LJU-922號重型機車前往該土地，協助「阿洲」將桂花樹推倒。

而甲○○與「阿洲」因無交通工具可將該桂花樹2顆載離現場，遂由甲○○於同日中午12時許，以0000000000號行動電話撥打其不知情之姊夫丁○○持用之0000000000號行動電話，委由丁○○幫忙載運，丁○○應允後，即於同日下午1時許，駕駛車號RF-7068號自用小貨車前往南投縣名間鄉松柏嶺之OK便利商店與甲○○會合後，二人搭乘該自小貨車甫抵達該土地，即遇乙○○發現二人形跡可疑而上前詢問，甲○○表示是「阿洲」、「阿龍」等友人請其前來云云，乙○○則表示其不認識「阿洲」」、「阿龍」之人，該土地為丙○○所有等語，並立即撥打電話通知丙○○，丁○○見此情形，隨即向甲○○表示無法幫忙載運，並駕駛前述自小貨車搭載甲○○離開現場，甲○○與「阿洲」因而未竊取該2棵桂花樹得手，「阿洲」則趁隙攜帶前述十字鎬、鋸子及花剪逃逸。

嗣經丙○○報警後循線查知上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官及被告甲○○於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於審理時坦承不諱，核與被害人丙○○、證人乙○○、丁○○於警詢時及偵查中證述之情節相符，並有贓物認領保管單、被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、證人丁○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、職務報告各1份、現場照片2張、路口監視錄影器翻拍照片8張附卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。

三、論罪科刑之理由：㈠按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。

被告於99年2月21日上午9時許，與「阿洲」共同竊取該土地之桂花樹2棵，因無交通工具可載離現場，乃由被告委託證人丁○○駕駛前揭自小貨車前來載運，然尚未將桂花樹搬運上車即遭證人乙○○發現而罷手等情，業經證人丁○○及乙○○於警詢時及偵查中證述明確，則被告雖有著手於竊盜之犯行，然因該桂花樹尚未置於被告實力支配之下，自尚未得手；

又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可供參照），被告行竊該樹木時共犯「阿洲」所攜帶之十字鎬、鋸子及花剪均係金屬材質、頂端尖銳、質地堅硬，為具有危險性之兇器，應屬無疑。

㈡是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

公訴意旨認被告係犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，容有誤會，而按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更公訴人起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照），附此敘明。

被告與「阿洲」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

另被告曾因施用毒品案件，經本院以97年度易字第391號判處有期徒刑7月確定，於98年3月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

而被告雖已著手為竊盜之犯行，然尚未得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與上開加重事由，先加後減之。

爰審酌被告正值青壯年，不思正途獲取財物，恣意竊取他人財物，且竊取之桂花樹價值不斐，另前已因竊盜案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以89年度少連上易字第2號判處有期徒刑1年6月，並於刑之執行前強制工作3年確定、經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1401號判處有期徒刑1年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第957號判決駁回上訴確定，仍不知悔改，再為本案犯行，而雖被告於警詢時及偵查中均否認犯行，然於審理時終能坦承犯罪，已見悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、未扣案之十字鎬、鋸子及花剪各1支，雖係供被告犯罪所用之物，業據被告供承在卷，惟因未據扣案，而無積極證據證明該等犯罪工具是否尚屬存在，為免將來執行困擾，爰不宣告沒收。

五、至於起訴書犯罪事實原記載被告與共犯「阿洲」共同持扣案之圓鍬1支、未扣案之十字鎬、鋸子、花剪各1支，為本案犯行等語，然此業經蒞庭之公訴人於審理時當庭更正為被告與共犯「阿洲」共同持未扣案之十字鎬、鋸子、花剪各1支，為本案犯行等語（參本院卷審判筆錄第2頁），亦即係認定被告與共犯「阿洲」並未持扣案之圓鍬1支為本案犯行，依檢察一體之原則，自應以實行公訴之檢察官更正之犯罪事實作為起訴之犯罪事實；

本院另參以證人乙○○及丁○○於偵查中均證稱現場沒有看到圓鍬等語，被告亦否認該圓鍬與本案有任何關連性，由上可認扣案之圓鍬1支與本案犯行確實無關，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
刑事第四庭 法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
附錄：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。