臺灣南投地方法院刑事-NTDM,99,訴,143,20100714,1

臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第390號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

如附圖被占位置所示之木造涼亭、通道及空地上鋪設之水泥均沒收之。

事 實

一、乙○○明知坐落南投縣鹿谷鄉之溪頭營林區第5林班69之8、174號造林地，屬國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大林管處）管理之國有林區，未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，不得擅自占用，且其對上開國有林區內土地並無合法之使用權源，竟基於意圖為自己不法利益之犯意，於民國95年6月30日前之95年間起（起訴書誤載為97年間，應予更正，詳下述），未經同意即在上開國有林地如附圖被占位置所示搭建木造涼亭，面積達64平方公尺，及在通道及空地上鋪設水泥，面積達345平方公尺，合計占用面積達409平方公尺，致地表裸露，破壞原本水源涵養之功能，而於尚未發生水土流失結果時，即為臺大林管處巡視之技工於95年7月6日發現，臺大林管處多次發函與乙○○請其將木造涼亭拆除回復原狀，然乙○○置之不理，仍繼續占用上開國有林地，嗣臺大林管處於98年11月3日以溪管字第0981001986號森林被害告訴書函請南投縣警察局竹山分局依法偵辦，而查知上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官及被告乙○○於審判期日時，就此部分之證據能力有無，均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中及審理時均坦承不諱，核與證人即臺大林管處技工甲○○於警詢時證述之情節相符，並有森林被害告訴書、溪頭營林區第5林班69-8、174號造林地被占位置圖、臺大林管處95年7月6日、96年5月4日、98年2月9日、98年7月31日巡視森林報告表各1份、臺大林管處函稿5份及現場照片14張附卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信。

而因被告對於前開木造涼亭及鋪設水泥係何時所為已不復記憶（參本院卷審判筆錄第5頁），然參以臺大林管處最早係於95年7月6日發現被告有前揭占用國有林區內土地之情事，有該處95年7月6日巡視森林報告表1份可證（參偵卷第20頁），可認定被告應係於95年7月6日前即已搭建前述之木造涼亭及鋪設通道及空地之水泥（故起訴書認定被告係於97年間為本案犯行顯有錯誤，應予更正），而刑法又於95年7月1日修正公布施行，修正前之規定較有利於被告（詳下述），依罪證有疑、利歸被告之法則，應認定被告係於95年6月30日（含）前為本案犯行。

是以本案事證明確，其犯行足以認定。

三、新舊法之比較：㈠按水土保持法第32條第1項關於在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用部分，係對於無使用權人擅自墾殖或占用所設之刑罰規定，屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本含有竊佔罪之性質。

而竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照。

故被告於95年6月30日前之95間某日起即為本案犯行，依上開判例意旨所示，該時點犯罪即屬成立，之後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，自應以該時點為法律適用之基準點，先予敘明。

㈡查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

經核：⑴修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 （銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，以修正前即行為時之刑法，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法之規定。

⑵至於刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項修正前為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列，上開修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第25條第2項之規定減輕其刑（參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。

三、論罪科刑之理由：㈠按水土保持法第32條第1項之在國有林區內，未經同意擅自占用，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。

查依本案現場照片顯示，上開國有林區內如附圖所示被占位置之409平方公尺土地，雖地表裸露，然尚未發生水土流失之結果，是核被告所為，係犯水土保持法32條第4項、第1項之在國有林區內，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。

㈡按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。

查被告所為雖同時符合森林法第51條第1項之罪要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為森林法第51條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。

㈢被告擅自占用，尚未致生水土流失之結果，應屬未遂犯，爰依現行刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告係為其信眾有遮風避雨之處，竟無視法令禁制，擅自占用國有林區內土地，破壞地貌，且經臺大林管處多次函請被告自行拆除，仍置之不理，惟犯罪後尚坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告係於96年4月24日前為本件犯行，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所示不予減刑之情事，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍計算，及依廢止前已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。

惟修正後則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

是本件並依修正前刑法第41條第1項前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

又關於新舊法之罪刑比較適用，所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分（參最高法院96年度台上字第2233號、96年度台非字第85號判決意旨），是以關於易科罰金之折算標準，雖仍應為新舊法之比較，並適用最有利於行為人之法律，但毋庸合併比較適用，併予敘明。

㈥末按水土保持法第32條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適用，但認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，自指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據（最高法院94年度台上字第6799號判決參照）。

如附圖被占位置所示木造涼亭面積64平方公尺，通道及空地鋪設之水泥面積共計345平方公尺，均為被告所有且為其犯本案之罪之工作物，業據被告於偵查中及審理時供承在卷，爰依水土保持法第32條第5項規定均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃光進
法 官 賴秀雯
法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。