臺灣南投地方法院刑事-NTDM,101,易,511,20130529,1

臺灣南投地方法院刑事判決 101年度易字第511號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 金約伯
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2896號），本院判決如下：

主 文

金約伯犯侵入建築物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯侵入建築物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯搶奪罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣金約伯為南投縣信義鄉○○村之村民，該村內之雜貨店即門牌號碼南投縣信義鄉○○村○○巷○○○號鐵皮屋（下稱本案雜貨店），由林平界受友人委託而負責看顧並居住在本案雜貨店內。

於民國101 年8 月7 日22時許，林平界因逾營業時間而已將本案雜貨店鐵門關閉，金約伯至本案雜貨店前，適見林平界在本案雜貨店門外正欲返回店內，明知當時已非本案雜貨店之營業時間且未經林平界許可，仍基於侵入建築物之犯意，趁林平界開門進入本案雜貨店之際，以手扳著本案雜貨店鐵門之方式（起訴書誤載為以攀爬本案雜貨店大門並由該鐵門與上方門樑間縫隙鑽入之方式），侵入本案雜貨店之建築物，並自店內冰箱內拿取1 瓶保力達Ｂ藥酒，飲畢後自行離開本案雜貨店。

二、金約伯於101 年8 月8 日1 時許，復至本案雜貨店前，見店門閉鎖，在門口大聲吵鬧要求林平界打開店門，為林平界所拒絕後，明知未經林平界許可，仍基於侵入建築物之犯意，以攀爬本案雜貨店大門並由該鐵門與上方門樑間縫隙鑽入之方式，侵入本案雜貨店之建築物，向林平界借款，林平界將右手伸入所著褲子右側口袋，並表示僅有供自己生活所必需之新臺幣（下同）400 元，不能出借，金約伯見借款未果，竟萌生意圖為自己不法所有之搶奪犯意，向林平界稱「你身上的東西都是我的，我要用」等語，並以左手拉林平界伸入褲袋中之右手，林平界以右手保護在褲袋內之款項，以左手與金約伯發生拉扯約十餘秒鐘，金約伯拉扯中未尚達致林平界不能抗拒之程度，趁林平界無欲繼續拉扯而疏於防備之際，以左手將林平界之右手自褲袋內拉出，並以右手伸入林平界右側褲袋中搶奪現金400 元，接續趁林平界在本案雜貨店屋內而未及防備置放在門口處相思木之際，徒手搶奪林平界所有相思木1 塊，得手後逃離現場。

嗣於101 年8 月8 日9時30分許，經林平界報警處理，經警在南投縣信義鄉○○村○○巷○○○號金約伯住處，扣得上開相思木1 塊（已發還林平界），而查悉上情。

三、案經林平界訴請南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。

經查，告訴人林平界於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其警詢與本院審理中前後所供內容，大致相符，參諸上開說明，告訴人林平界於警詢中陳述即無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除上開無證據能力者，原已符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、關於事實欄一之部分：訊據被告金約伯坦承於101 年8 月7日22時，進入本案雜貨店內拿取1 瓶保力達Ｂ藥酒，飲畢後自行離開，惟辯稱當時進入本案雜貨店，係經告訴人林平界同意等語。

經查：

(一)被告為南投縣信義鄉○○村之村民，本案雜貨店為在該村之雜貨店，由告訴人受友人委託而負責看顧並居住在本案雜貨店內；

於101 年8 月7 日22時許，告訴人因逾營業時間而已將本案雜貨店鐵門關閉，被告至本案雜貨店前，適見告訴人在本案雜貨店門外正欲返回店內，其後被告由本案雜貨店大門處進入，並自店內冰箱內拿取1 瓶保力達Ｂ藥酒，飲畢後自行離開本案雜貨店等情，業經證人即告訴人於偵查中、本院審理時證述明確，且有現場相片5 幀在卷可參（偵卷第27頁、30頁、32頁下方相片），復為被告所不爭，此部分事實應堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯，惟證人即告訴人於本院審理時證述：我於101 年8 月7 日22時許，打開本案雜貨店大門走出店外，當要進入店內時，被告一直表示要進入本案雜貨店，我對被告說時間太晚了，我要休息睡覺，要求被告回家，但被告扳著門，當我從大門進入本案雜貨店時，被告亦硬行進入店內，我並不同意被告進入本案雜貨店等語（院卷第52頁反面）。

參以當時之時點為22時即晚間10時許，已逾本案雜貨店之營業時間，且告訴人已將本案雜貨店鐵門關閉一節，為被告所不爭；

且被告於警詢及偵查時，均自承進入本案雜貨店時，未經告訴人同意，有警詢及偵訊筆錄在卷可參（偵卷第13頁、44頁），核與告訴人證述因時間太晚而不同意被告進入本案雜貨店之情節相符，故告訴人之上開證述，應屬可信。

至告訴人於本院審理時，經本院訊以伊於101 年8 月7 日22時許是否同意被告進入本案雜貨店時，告訴人固先稱「同意讓被告進入」，惟經本院訊問被告如何進入本案雜貨店之過程時，告訴人證述遭被告扳著門硬行進入，再經本院請告訴人確認是否同意被告進入時，告訴人確答伊不同意被告進入，但被告硬行進入等情，有本院審判筆錄在卷可參（本院卷第52 頁 ）。

可見告訴人所謂「同意讓被告進入」，意指告訴人在本案雜貨店大門處阻擋被告進入，結果阻擋未成而言，應非告訴人已同意被告進入本案雜貨店。

是被告辯稱於101 年8 月7 日22時許，係告訴人打開本案雜貨店大門，同意被告進入本案雜貨店云云，應非可採；

被告於101 年8 月7日22時許，未經告訴人許可，侵入本案雜貨店之犯行，應堪認定。

二、關於事實欄二之部分：訊據被告坦承於101 年8 月8 日1 時許，以攀爬本案雜貨店大門並由該鐵門與上方門樑間縫隙鑽入之方式，進入本案雜貨店，並拿取告訴人所有之現金 400元及相思木1 塊後離開，惟辯稱當時伊向告訴人借用400 元及相思木1 塊，均經告訴人同意後，由告訴人自行由褲子口袋中拿出400 元現金交付伊，並由伊從本案雜貨店門口處拿取相思木等語。

經查：

(一)被告於101年8月8日1時許，復至本案雜貨店前，見店門閉鎖，在門口大聲吵鬧要求告訴人打開店門，為告訴人所拒絕後，明知未經告訴人許可，仍基於侵入建築物之犯意，以攀爬本案雜貨店大門並由該鐵門與上方門樑間縫隙鑽入之方式，侵入本案雜貨店，其後被告拿取告訴人所有之現金400 元及相思木1 塊離開本案雜貨店等情，經證人即告訴人於本院審理時證述明確，且有搜索採證同意書、南投縣政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場查獲相片9 幀在卷可參（偵卷第19頁、20至23頁、24頁、28至31頁、33頁），復為被告所不爭，此部分事實應堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯，惟證人即告訴人於偵查及本院審理時證述：於101 年8 月8 日1 時許，我在本案雜貨店內，被告在店外一直吵著要進來，後來被告踩在機車座墊上，從門上的小縫鑽進本案雜貨店，並向我表示要錢，要東西，我將右手伸進褲子口袋裡，並表示我只剩下400 元，被告表示要向我借，我表示我只剩吃飯錢，怎能借被告，被告就說「你身上的東西都是我的，我要用」，我用伸進褲袋的右手護著我的錢，用左手拿1 把鐮刀準備抵抗，但想一想後，認為會犯罪，覺得不行，就把鐮刀丟掉，此時被告用左手拉我的右手，我用左手拉被告，因而與被告發生拉扯約十餘秒，被告說「你不放開，我要打人」，當時我想錢不是很多，被告要搶走就算了，被告就以左手將我的右手從褲袋口拉開，並將右手伸進我的褲袋，拿走400 元並跑走，到本案雜貨店門口處，又將放在門口處的相思木1 塊，扛在肩上跑走，我並不同意被告拿走400 元及相思木1 塊等語（偵卷第41頁，本院卷第53至54 頁 、57頁）。

參以被告於本院審理時亦自承，伊與告訴人發生拉扯時，告訴人手中拿有1 把鐮刀等語（本院卷第54頁反面），核與告訴人上開左手持鐮刀及發生拉扯證述相符。

若告訴人同意借款400 元與被告，告訴人應無手持鐮刀準備抵抗之理；

若非告訴人不同意交付400 元與被告，被告與告訴人應無發生拉扯之可能，可見告訴人之上開證述，應屬可信。

是被告辯稱於101 年8 月8 日1 時許，其拿取告訴人所有之現金400 元、相思木1 塊，係經告訴人同意出借云云，應非可採；

被告於101 年8 月8 日1 時許，未經告訴人許可，侵入本案雜貨店，且與告訴人發生拉扯後，趁告訴人無欲繼續拉扯而疏於防備之際，以左手將告訴人之右手自褲袋內拉出，並以右手伸入告訴人右側褲袋中搶奪現金400元，並趁告訴人在本案雜貨店屋內而未及防備置放在門口處相思木之際，徒手搶奪告訴人所有相思木1 塊之犯行，應堪認定。

(三)另檢察官聲請傳訊證人蔡勝興，旨欲證明告訴人於案發後有無報案，警員有無到場。

惟告訴人有無報案，有無警察據報案到場等節，核非本案犯罪構成要件事實，是本院認檢察官上開聲請傳訊證人蔡勝興，應無調查之必要，應予駁回。

三、綜上，本案事證明確，被告先後2 次侵入本案雜貨店及搶奪之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

(一)按強盜罪之構成，以其實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物所實施之強暴、脅迫手段，尚未使人達於不能抗拒之程度，僅能依其情形論以搶奪或恐嚇取財罪名，尚難以強盜論擬；

所謂致使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院82年度台上字第111 號判決、89年度台上字第3783號判決意旨參照）。

本案被告以左手拉告訴人右手時，告訴人尚與被告相互拉扯，時間達約十餘秒鐘；

參以告訴人為49年生，於案發時為51歲之成年男性，當時因400 元款項非多，認為被告要搶走就算了，業經告訴人證述如上，並有告訴人年籍資料在卷可參，可見告訴人於案發時並非年老體弱，與被告間尚屬勢均力敵，且係因損失財物不多，而無欲繼續與被告拉扯，致疏於防備之際，遭被告拿取口袋中之400 元。

是被告對告訴人所施予之強暴，在客觀上尚不足使告訴人喪失意思自由，而未達於不能抗拒之程度，依前開說明，被告所為尚與強盜行為有間，核先敘明。

(二)核被告就事實欄一所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪；

就事實欄二所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪及刑法第325條第1項之搶奪罪。

次按「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」

、「倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪。」

最高法院86年台上字第3295號判例、90年度台上字第6470號判決意旨可佐。

本案被告於10 1年8 月8 日1 時許，在本案雜貨店內，先後搶奪告訴人所有400 元及相思木1 塊，係於密接之時間內，多次搶奪告訴人財物，其侵害方式相同，所侵害者為同一法益，顯係基於同一搶奪犯意所為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為應屬搶奪之接續犯，為包括的一罪。

又本案檢察官認被告就拿取告訴人所有400 元及相思木1 塊，所犯為刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，無非以被告與告訴人發生拉扯時，被告對告訴人稱「你不放開，我要打人」等語，告訴人雖因被告上開言詞而害怕，惟當時尚與被告拉扯，係因損失財物不多，無意與被告繼續拉扯，而由被告伸手自其褲袋中拿取400 元，並由被告在本案雜貨店門口處，突然扛走相思木1塊等節，業經告訴人證述在卷，足見被告與告訴人拉扯時，對告訴人稱「你不放開，我要打人」等語，意在排除告訴人之抵抗，應為搶奪行為之一部；

且現金400 元及相思木1 塊，係被告以腕力在未經告訴人同意下所奪取，並非由告訴人因心中畏懼而同意交付被告。

是被告所為尚與恐嚇取財有間，公訴意旨容有誤會，因恐嚇取財與搶奪之基本社會事實同一，本院就此部分應予變更起訴法條。

又按侵入建築物搶奪，必行為人侵入之初，即基於搶奪之意思，在侵入之後，始乘機起意搶奪者，尚難以侵入建築物搶奪論。

被告於101 年8 月8 日1 時許侵入告訴人住居之本案雜貨店後，先向告訴人表示借款，嗣告訴人表示拒絕出借，並將右手伸入褲袋保護財物後，被告始行搶奪告訴人右手所保護之財物，詳如上述。

可見被告並非於侵入本案雜貨店後，立即對告訴人實施不法腕力，而係於告訴人拒絕，並由告訴人將右手伸入褲袋之動作而得悉財物所在後，始乘機起意搶奪，尚難認被告於侵入之初，即基於搶奪之意思。

依前開說明，被告雖侵入本案雜貨店後搶奪告訴人財物，惟被告尚非侵入有人住居建築物之加重搶奪，仍應論以普通搶奪罪，附此敘明。

被告上揭2 次侵入建築物犯行及1 次搶奪犯行，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。

又本案雜貨店係供販售雜貨之商店，而非供住居使用之住宅，此觀現場相片即明，雖告訴人住居其內，其性質仍屬有人住居之建築物，公訴意旨認本案雜貨店屬告訴人住宅，容有誤會。

審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟貧寒之生活狀況（見警詢調查筆錄），2 次任意侵入他人建築物，不思以正當方式獲取財物，竟任意搶奪他人財物，造成他人財產、人身安全之危害並破壞社會秩序，惟念被告為82年3 月26日生，於本案案發時為19歲，年輕智淺，犯後坦承101 年8 月8 日1 時許侵入建築物部分之犯行，所搶奪之財物非鉅，且告訴人亦表示不與被告計較所損失之400 元，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

肆、不另無罪部分

(一)公訴意旨另以：被告於101 年8月7日22時許，基於意圖為自己不法所有之犯意，踰越門扇而侵入告訴人住居之本案雜貨店，自店內冰箱內拿取1 瓶保力達Ｂ藥酒，告訴人見狀即出聲制止，被告仍將該瓶保力達Ｂ藥酒飲畢後自行離開本案雜貨店，因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪嫌。

(二)訊據被告固坦承於101年 8月7日22時許，進入告訴人住居之本案雜貨店後，自店內冰箱內拿取1 瓶保力達Ｂ藥酒加以飲畢，惟辯稱伊拿取並在本案雜貨店內飲用保力達Ｂ藥酒時，告訴人均在旁見聞，而未制止伊飲用等語。

經查：按刑法上竊盜罪之竊取，係指乘人不知覺，以和平或秘密方法竊取他人之動產而言（最高法院88年度台上字第2220號判決、75年度台上字第634 號判決、74年度台上字第5011判決意旨參照）。

證人即告訴人於本院審理中證述：於101 年8 月7 日22時許，被告進入本案雜貨店後，打開冰箱並說要喝保力達Ｂ藥酒，我表示被告已經有喝酒了，為何又要喝保力達Ｂ藥酒，被告仍隨意喝保力達Ｂ藥酒，我有看見被告喝保力達Ｂ藥酒等語（本院卷第52頁反面）。

參以上開保力達Ｂ藥酒所冰存之冰箱，係一般開放式商品貨架之冰箱，有現場相片在卷可參（偵卷第27頁下方、第30頁上方相片）。

可見被告於101 年8 月7 日22時許進入本案雜貨店後，從開放式商品貨架之冰箱內，自行拿取保力達Ｂ藥酒，並在店內加以飲用完畢之相當時間內，告訴人均在場見聞其過程，且未與被告發生肢體上衝突。

可知被告拿取保力達Ｂ藥酒並加以飲畢，均在告訴人知覺之公然情形下，以和平方式為之，核其所為，尚與竊盜罪之竊取行為不合，其應屬民事糾葛。

(三)按被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項後段定有明文。

次按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；

同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。

至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。

易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪時，即為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。

（最高法院92年台上字第4031號判決意旨參照）。

本案檢察官所指被告拿取並飲用保力達Ｂ藥酒之行為，難認合於竊取之竊盜犯行，應屬不罰之行為，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與於101 年8 月7 日22時許侵入建築物之有罪部分，有加重竊盜之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第306條第1項、第325條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 吳昆璋
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 劉 綺

附錄本判決論罪法條全文：
刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。

中華民國刑法第325條
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。