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臺灣南投地方法院刑事判決 101年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃永銘
選任辯護人 趙建興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1984號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一各編號主文欄所示之罪，分別處如附表一各編號主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑拾捌年貳月，扣案如附表二編號１、２所示之物均沒收銷燬、編號３所示之物沒收；
未扣案如附表二編號４、５所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
未扣案如附表二編號６所示之販賣毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣或持有，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，就如附表一編號 1所示犯行，並與真實姓名不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以其所有而持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表一各編號所示之甲○○、丙○○等販賣對象互相聯絡約定交易海洛因或甲基安非他命之事宜後，即分別於如附表一各編號所示之時間、地點，販賣海洛因或甲基安非他命予如附表一所示之販賣對象既遂共4 次（其各次之販賣對象、時間、地點、毒品種類、價格及交易方式均如詳附表一所示）。
嗣經警對甲○○所持用之門號0000000000號行動電話及丙○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國101年5月23日18時30分許，在南投縣埔里鎮○○路00○0號前，自乙○○身上及其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上搜索扣得如附表二編號1至3所示之物而查獲。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○、丙○○、丁○○於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告及辯護人爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。
證人甲○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告乙○○及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
三、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。
本件後引之門號0000000000、0000000000號等行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有本院100 年聲監續字第220號、100年聲監字第229號、101年聲監續字第18號通訊監察書（見本院卷第172至174、232至233、238至239頁）各1 份在卷可稽，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。
而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自應有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本案後引其餘具有傳聞性質之書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序對於前開書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。
本院審酌相關書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關書面陳述，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承有使用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與甲○○、丙○○聯絡，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：我從來沒有販賣海洛因或甲基安非他命給甲○○或丙○○，我是自己有施用毒品的習慣而已云云。
辯護意旨則以：證人甲○○、丙○○於偵查中及審理時之證述內容有前後不一致之情形，且部分交易證人甲○○、丙○○未支付買賣價金，可能不構成販賣毒品之要件等語。
二、經查：㈠門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話均為被告所有，且於100年11月間起至101年2 月間皆為被告所持用乙節，業據被告於本院羈押訊問時供陳在卷（見聲羈卷第13頁），並有門號0000000000號行動電話申請人基本資料（見本院卷第79頁）、本院101年聲搜字第274號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第14至18頁）各1份及扣案如附表二編號3所示之行動電話1 支可佐；
又門號0000000000、0000000000號行動電話，分別係甲○○、丙○○所持用，亦分別據證人甲○○、丙○○於偵查中證述在卷（見他字第838號卷〈下稱他卷〉第4、8頁）；
再門號0000000000號行動電話自100年10月18日起至同年11月25日止、門號0000000000號行動電話自100 年12月26日起至101年2月21日止經本院核發通訊監察書實施通訊監察，而分別由南投縣政府警察局埔里分局偵查隊小隊長李啟明及偵查佐周榮福製作通訊監察譯文乙節，則有本院所核發之100年聲監續字第220號、100年聲監字第229號、101 年聲監續字第18號通訊監察書及門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可稽（見本院卷第165至257 頁），其通話譯文內容之真實性亦為被告所不爭執，堪先認定。
㈡附表一編號1部分：⒈甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，分別於100年11月2日14時14分07秒、同日14時15分24秒聯絡後，被告指示真實姓名不詳、年約20多歲之成年男子，於同日14時35分許，在被告所經營位於埔里鎮忠孝路1 號之「船釣快炒餐廳」後門，將甲基安非他命1 包販賣予甲○○，惟甲○○尚積欠價金新臺幣（下同）3,000 元之事實，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述在卷，其於偵查中時證稱：（提示後述通訊監察譯文）這是我與乙○○的通話，內容是指我要向他買海洛因，電話中所說的「便當」、「長髮的」、「3張」是指要買3,000元的海洛因，但是我於通話後約20分鐘到忠孝路1 號「船釣快炒餐廳」後門與乙○○的不知名小弟見面，該小弟跟我說乙○○剛好沒有海洛因，我說「沒細的，換粗的」就是指換買甲基安非他命，該小弟就拿3,000元重約1公克的甲基安非他命給我等語（見他卷第5 頁）；
於本院審理時證稱：（提示後述通訊監察譯文）監聽譯文是我與乙○○之通話內容，通話目的是要拿海洛因，譯文中所稱「長髮的」是指海洛因，「3張」就是指3,000元的海洛因，後來店裡旁邊的門有一年約20幾歲的男生出來，但是我沒有拿錢給他，本來我是要拿海洛因，但出來的人好像是拿甲基安非他命給我，我沒有錢，所以都沒有付錢，都是積欠著等語（見本院卷第325 至327頁）。
⒉再觀之甲○○持用之門號0000000000號行動電話（A)與被告持用之門號0000000000號行動電話(B) 於100年11月2日14時14分07秒、同日14時15分24秒之通訊監察譯文：「A:我等一下要去你那裡叫『便當』。
B:這樣，好。」
、「A:大哥。
B:育哲在我這，我告訴你，你幾分會到?A: 我現在在崎下，馬上就到。
B:你要到時，你打給我，我去外面跟你講。
A:好。
B: 你打給我，我在後門，你知道嗎?A:我知。
B: 你要幾張?A: 大哥，那是『長髮的』。
B:我知。
A:『3張』。
B:好，我處理給你。」
（見本院卷第225至226頁），核與證人甲○○前揭偵查及本院審理時所述，其原欲向被告購買3,000 元之海洛因，嗣前往被告所經營之「船釣快炒餐廳」後門交易乙情相符。
參以被告於偵查中亦曾自承：話中所說的「便當」、「長髮的」、「3張」是指要買3,000元的海洛因等語（見偵卷第22頁），顯見被告與甲○○之上述對話內容，確係二人在洽談購買毒品之事無疑，且販賣之時間、地點、價格確係如附表一編號1所示之內容，應堪認定。
㈢附表一編號2部分：⒈甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，於100年11月3日4時24分6秒聯絡後，嗣於同日4 時44分許，被告在「船釣快炒餐廳」後門，將海洛因1包販賣予甲○○，惟甲○○尚積欠價金3,000元之事實，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述明確，其於偵查中證稱：（提示後述通訊監察譯文）這是我與乙○○的通話，內容是指我要向他買海洛因，電話中所說的「要跟下午的一樣」是指要買3,000 元的海洛因，我於通話後約20分鐘到忠孝路1 號「船釣快炒餐廳」後門與乙○○見面，乙○○交海洛因給我等語（見他卷第5至6頁）；
於本院審理時證稱：（提示後述通訊監察譯文）監聽譯文是我與乙○○之通話內容，通話目的是要去拿海洛因，也是在乙○○的店裡，差不多在打電話後過了2、30分鐘後拿到3,000元的毒品，是乙○○交給我的，我沒有錢，所以都沒有付錢，都是積欠著等語（見本院卷第325至327頁）。
且核與證人即甲○○之女友丁○○於偵查中證稱：（提示後述通訊監察譯文）這是甲○○與乙○○的通話，我有在甲○○旁，內容是指甲○○要去買海洛因等語相符（見他卷第7頁）。
⒉再觀之甲○○持用之門號0000000000號行動電話（A)與被告持用之門號0000000000號行動電話(B)於100年11月3日4時24分6秒之通訊監察譯文：「A:大哥，你有在店裡?B:有。
A:要你『找你』。
B: 要跟下午的一樣?A:嘿。
B:好。」
（見本院卷第226 頁），亦與證人甲○○前揭偵查及本院審理時所述，其以電話聯絡向被告購買「跟下午一樣」即前次原欲購買之毒品海洛因，並約定交易之時間、地點，嗣甲○○前往被告所經營之「船釣快炒餐廳」完成交易之情節相吻合。
㈣附表一編號3部分：⒈丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，分別於101年1月20日14時36分27秒、同日15時4分54秒、同日15時41分23秒、同日16時6分16秒、同日16時26分7 秒聯絡後，嗣於同日18時許，被告在埔里鎮守城路18之5號丙○○住處，將海洛因1包交付予丙○○，丙○○當場支付價金5,000 元予被告之事實，業據證人丙○○於偵查及本院審理時證述明確，其於偵查中證稱：（提示後述通訊監察譯文）這是我與乙○○的通話，內容是要約見面向他購買海洛因，通話後約18時許在我位於守城路18之5號住處見面，乙○○拿四分之一錢約1公克的海洛因給我，我拿5,000 元給乙○○，乙○○說因車子壞掉，所以才會隔這麼久才交易等語（見他卷第8 頁）；
於本院審理時證稱：（提示後述通訊監察譯文）監聽譯文應該就是跟乙○○之通話內容，通話目的是我要找乙○○，問乙○○在哪裡，我要向乙○○拿海洛因，偵查時應該是說實話，我那時的記憶比較清楚，我有拿錢給乙○○好像就是這一次等語（見本院卷第320至322頁），並有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片1 份在卷可稽（見警卷第25至26頁）。
⒉再觀之丙○○持用之門號0000000000號行動電話（A)與被告持用之門號0000000000號行動電話(B) 於101年1月20日14時36分27秒、同日15時4 分54秒、同日15時41分23秒、同日16時6分16秒、同日16時26分7秒之通訊監察譯文：「A:喂。
B:喂，鍊兄。
A:嘿。
B:我馬上到了。
A:你們要過來這樣喔。
B:對呀。
A:好，好。
B:還是從那裡進去嗎。
A:對，對。
B:好。
」、「B:喂，喂。
A:喂。
B:我到埔里了，彎過去就到了。
A:我說之前很忙還是怎樣，馬上要過來嗎?B:對。」
、「B: 喂，阿兄我5分鐘到你家。
A:5分鐘，好。」
、「B:喂，鍊兄車無法發動已經請人來弄。
A:你快一點好不好(建國聲音)。
B:我現在要出發了。
A:好(建國聲音)。」
、「B:鍊兄，這裡。
A: 喔。」
（見本院卷第244頁），核與證人丙○○前揭偵查及本院審理時所述，其以電話聯絡向被告購買海洛因，並約定交易之時間、地點，嗣被告到場完成交易之情節相吻合。
㈤附表一編號4部分：⒈丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，分別於101年2 月7日11時41分56秒、同日16時27分10秒、同日18時35分08秒、同日18時41分17秒、同日19時43分12秒、同日20時02分29秒、同日20時17分21秒聯絡後，嗣於同日20時30分許，被告在臺中市西屯路與河南路路口某加油站，將海洛因1 包販賣予丙○○，惟丙○○尚積欠價金5,000 元之事實，業據證人丙○○於偵查及本院審理時證述明確，其於偵查中證稱：（提示後述通訊監察譯文）這是我與乙○○的通話，談購買海洛因的事，20時17分21秒通話後，約20時30分許見面，乙○○拿四分之一錢約1 公克的海洛因給我，當天是黃建國載我到臺中市西屯路與河南路路口加油站交易，我下車進到乙○○的車上交易等語（見他卷第9 頁）；
於本院審理時證稱：（提示後述通訊監察譯文）監聽譯文應該是跟乙○○之通話內容，通話目的是我要找乙○○，找乙○○問他那邊有沒有海洛因，譯文中「阿女」、「兩批」、「一組」應該都是指海洛因，偵訊時我講的是實在，該次交易好像沒有付錢，是在加油站有見面沒錯等語（見本院卷第320至323頁），並有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片1份在卷可稽。
⒉再觀之丙○○持用之門號0000000000號行動電話（A)與被告持用之門號0000000000號行動電話(B)於101年2月7日11時41分56秒、同日16時27分10秒、同日18時35分08秒、同日18時41分17秒、同日19時43分12秒、同日20時02分29秒、同日20時17分21秒之通訊監察譯文：「B:喂，鍊兄。
A:喂，還沒處理好嗎?B:我在這裡等，人已經出去弄了還沒進來。
A: 喔，這樣喔。
B:弄好我打電話給你。
A:你處理好打電話給我。
B:他們處理有著落了。
A:好的時候你會馬上下來吧。
B:對，會馬上下去。
A:那你馬上打給我，然後我們在台中碰面。
B:好，ok。」
、「B:喂，喂。
A:還沒處理完喔。
B:還沒啦，見面時少年有帶一個阿女的都不好的，不好的我都不要。
A:喔。
B: 但是已經送兩批來了，都不好的，現在再拿1組到現場，這1組好的。
A: 好，好。
B:好。」
、「A:喂，喂。
B:喂，喂，你現在已經過來嗎?從洪家將(臺語)。
A:有好的嗎?B:有，有。
A:好，好。」
、「A:喂。
B:喂。
A:我從這裡出發要在哪裡會合。
B: 我在逢甲那裡。
A:逢甲?逢甲哪裡。
B:在河南路與居人路附近那裡。
A: 河南路?B:河南路跟大屯路口。
A:大屯路口那裡。
B:對。
A: 你大約幾點到那裡。
B:約8點10分就到那裡。
A:約8點10分就到那裡了嗎?B:好，好。」
、「B:喂，鍊兄，你到哪裡了。
A:我現在要下交流道了。
B:我在這裡而且。
A:在附近而已喔。
B:對。
A:那你說那裡河南路跟什麼路口。
B:西屯路。
A:河南路口那裡。
B:對。
A:好。」
、「B:喂，鍊兄。
A:到了。
B:好，加油站喔。
A:好，加油站。」
、「B:鍊兄，你是不是坐計程車。
A:我和建國開建國那台車呀。
B: 是喔，你是在加油站裡面是不是。
A: 是外面這裡。
B:有過加油站嗎?A:沒有，就是加油站路邊這裡而已。
B: 好，好，我知道了。」
（見本院卷第241至242頁），亦與證人丙○○前揭偵查及本院審理時所述，其以電話聯絡向被告購買海洛因，並約定交易之時間、地點，嗣雙方在臺中市西屯路與河南路路口某加油站完成交易之情節相符。
㈥被告雖辯稱：我從來沒有販賣海洛因或甲基安非他命給甲○○或丙○○，我是自己有施用毒品的習慣而已云云。
惟其先於警詢時供稱：通話內容是丙○○要我帶他去購買毒品，是甲○○要向我買便當等語（見警卷第12至13頁）；
次於偵查中改稱：是我向甲○○、丙○○購買毒品，不是我賣給他們的等語（見偵卷第32頁）；
又於本院羈押訊問時改稱：通話內容都是交易毒品沒錯，但都沒有交易成功，就是他們出的錢太少所以沒有交易成功等語（見聲羈卷第12至13頁），顯其供詞反覆不定且前後大相逕庭，所辯已難憑採，亦核與證人甲○○、丙○○、丁○○前揭經具結後之證述明顯不符。
且證人甲○○另證稱：乙○○沒有向我購買過毒品等語（見本院卷第327 頁反面）；
又證人丙○○另證稱：我記得我問過乙○○有無海洛因，乙○○說沒有的時候，我會問乙○○可否找他的上手去拿海洛因，我是叫乙○○幫我問，我沒有販賣海洛因給乙○○過等語（見本院卷第321 頁反面），均堅詞否認被告所辯上情。
再者，證人丙○○於本院審理時證稱：我與乙○○認識3、4個月，交往的情形很平常，沒有爭執或口角等語（見本院卷第317 頁）；
又證人甲○○於本院審理時證稱：我與乙○○之間沒有仇怨或不滿等語（見本院卷第327 頁反面）；
且本案係因警方對證人丙○○、甲○○所持用之行動電話門號實施通訊監察時，發現渠等有向被告購毒之情，進而詢問證人丙○○、甲○○後因而查獲，並非該2 人主動檢舉被告，足見證人丙○○、甲○○與乙○○之間並無仇怨，亦無為爭取自身所涉毒品案件之減刑，而刻意誣指被告上開犯行之情事。
況且，證人甲○○於本院審理作證關於被告所涉本案販賣毒品之情節時，曾一度稱：我不想作證了，你們判我偽證好了等語（見本院卷第326 頁反面），足見其對被告仍有所迴護，顯然並無特意誣陷被告之情形。
再參以被告於本院羈押訊問時，已坦承其有販賣毒品且有與他人聯絡交易毒品事宜之情（見本院聲羈卷第13頁），顯見上開證人丙○○、甲○○所證向被告購買毒品之情節，並非子虛，而被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足為採。
㈦辯護人雖辯稱：證人甲○○、丙○○於偵查中及審理時之證述內容有前後不一致之情形，渠等所述矛盾不可採信等語。
惟按證人先後所述互有歧異或部分前後不符、或因記憶淡忘、或嗣後迴護被告或因其他事由所致，究竟何者與事實相符為可採信，應參酌其他旁證，本於經驗法則及論理法則加以取捨，非謂一有不符或矛盾，即認全部均不可採信（最高法院76年度台上字第4666號、85年度台上字第6084號、93年度台上字第3720號判決意旨可參）。
且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異，或為避重就輕而有意之增刪所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。
查證人甲○○、丙○○於偵查中及本院審理時均明確證稱如附表一所示各次與被告交易毒品之情節，且無論交易之時間、地點及價格均無二致，僅就有無給付買賣毒品之價金予被告乙事有所差異，證人甲○○於偵查中證稱：我有拿3,000 元給小弟及乙○○而完成交易等語（見他卷第5至6頁）；
嗣於本院審理時改稱：不管是跟乙○○拿海洛因或是甲基安非他命，都沒有付錢，（提示偵訊筆錄後檢察官問：你在偵訊中陳述你有拿3,000 元給該小弟，並完成交易，是否據實陳述？）我那時所述不實在，因為我並沒有拿錢給人家，（提示偵訊筆錄後檢察官問：你說有拿3,000 元給乙○○，並完成交易，是否屬實？）不屬實，我沒有錢，所以都沒有付錢，都是積欠著等語（見本院卷第325至327頁）。
證人丙○○於偵查中證稱：20時17分21秒通話後，約20時30分許見面，乙○○拿四分之一錢約1公克的海洛因給我，我拿5,000元給乙○○等語（見他卷第9 頁）；
嗣於本院審理時改稱：（提示偵訊筆錄後審判長問：你說在臺中市西屯路與河南路口某加油站交易時，你說有拿5,000 元給乙○○，是否該次交易你有付錢？）那次好像也沒有付錢。
（審判長問：那為何偵訊中這要樣說？）我那次是說我要四分之一錢，四分之一錢的海洛因價格就是5,000元，但是我最後沒有付錢等語（見本院卷第322頁）。
是關於證人甲○○、丙○○有無給付買賣毒品價金之細節，係於本院審理時經檢、辯雙方詰問及審判長之訊明後，證人甲○○、丙○○始復正確記憶，是渠等縱因交易次數或對象繁多等因素，致有關前述毒品價金有無給付之記憶或陳述前後未盡相合，要屬人情之常，不能因此即全盤否認證人甲○○、丙○○依其經歷、記憶指證於前開時間、地點向被告價購毒品等主要事實之真實性。
故辯護人徒以證人甲○○、丙○○就前述細節前後所述未臻一致，即率皆否定渠等指證全部內容之可信性，容有未洽。
㈧辯護人另辯稱：證人甲○○、丙○○就部分毒品交易未支付金錢予被告，此部分被告應不構成販賣毒品之要件等語。
惟按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；
反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號、89年度台上字第2798號、100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。
查如附表一編號1、2、4 部分，甲○○及丙○○於收受被告所交付之毒品時，雖均尚未給付買賣價金而賒欠，惟揆諸前開判決之見解，此仍無礙於被告販賣毒品既遂罪之成立，是辯護人此部分所辯，尚有誤會。
㈨此外，前述如附表一所示之犯罪事實，復有本院101 年聲搜字第274 號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第14至18頁）及扣案如附表二編號1、2所示之物可資佐證，另扣案如附表二編號1、2所示之物經送驗結果，分別檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分等情，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份附卷可憑（見本院卷第57、117頁）。
㈩又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣海洛因係重罪，且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本案被告甘冒被查緝而觸重刑之危險，先透過電話與購毒者聯繫後，再親自或委託他人出面交付毒品，顯見販賣海洛因或甲基安非他命對被告而言，確屬有利可圖，始願為之；
再佐以被告於本院羈押訊問時供稱：我是有販賣，但沒有賣零散，都是整批在賣，我至少都要賣幾萬元的量等語（見聲羈卷第13頁），可見被告確有販賣毒品並藉此牟利之慣行，從而，被告確係基於營利之意圖而販賣上開海洛因及甲基安非他命，應堪認定。
綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得非法持有及販賣。
是核被告如附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告為販賣海洛因、甲基安非他命而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
又如附表一編號 1所示販賣第二級毒品犯行，被告與某真實姓名不詳、年約20多歲之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
再被告所犯上開4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本院參酌被告如附表一所示販賣海洛因之次數計3次，交易金額為3,000元、5,000 元不等，上揭交易對象共僅2 人，尚屬零星、小額之販賣行為，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，就上開情節以觀，其惡性及對社會整體侵害之程度，較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比擬，如量處販賣第一級毒品罪之最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰就被告上揭販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告前有多次施用毒品之紀錄，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，又犯後否認犯行，為脫免罪責，故為不實虛偽陳述，態度非佳，復考量其販賣毒品之手段、次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣沒收部分：⒈扣案如附表二編號1、2所示之物經檢驗後，分別係第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，業如前述，均屬違禁物，應認分別係被告如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命所剩餘之毒品及如附表一編號4 所示最後一次販賣海洛因所剩餘之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯上開販賣罪宣告沒收銷燬之（最高法院98年度台上字第373 號判決意旨參照）；
而直接用以盛裝上開甲基安非他命及海洛因之包裝袋既係用於包裹，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上沾黏毒品量微而無從析離，應併為沒收銷燬之；
至因送鑑用磬之部分既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。
⒉扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含其內插用之門號0000000000號SIM卡1張），係供被告如附表一編號1、2販賣毒品所用之物，且為被告所有，已據其供明在卷（見本院卷第334頁），是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、2所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收；
又如附表二編號4、5所示被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各1張及所搭配使用之不詳廠牌行動電話各1支，雖均未扣案，惟分別係供被告為如附表一編號3、4 販賣毒品犯行所使用之物，且俱屬被告所有，亦據其供承甚明（見聲羈卷第13頁、本院卷第335 頁），是依同上規定，各於附表一編號3、4所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊如附表二編號6所示財物，係被告如附表一編號3所示犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案（警方另所查扣之現金2萬5,800元，無證據證明為被告販賣毒品所得財物），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號3 所示販賣毒品罪之罪刑項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
至被告如附表一編號1、2、4分別以3,000元、5,000元、5,000元之代價出售甲基安非他命及海洛因予甲○○、丙○○部分，因甲○○、丙○○均係以賒欠方式與被告為上開毒品交易，迄今尚未支付價金予被告，被告就此部分並無販毒所得，尚無法逕依上開規定對被告為沒收或以其財產抵償之宣告（最高法院99年度台上字第5936號判決意旨參照）。
⒋至其餘警方於被告身上及其所駕駛之車輛上所查扣之物品，均無證據證明與本案被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行有何關連，依法不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 宜 娟
法 官 林 依 蓉
法 官 呂 世 文
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余 富 誠
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬────┬────┬───┬──────┬──────────┐
│編│販│販賣時間│販賣地點│販賣之│ 交易方式 │ 主 文 │
│號│賣│ │ │毒品種│ │ │
│ │對│ │ │類及價│ │ │
│ │象│ │ │格（新│ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤
│1 │張│100年11 │南投縣埔│甲基安│乙○○以門號│乙○○共同販賣第二級│
│ │智│月2日14 │里鎮忠孝│非他命│0000000000號│毒品，處有期徒刑捌年│
│ │旭│時35分許│路1號「 │3,000 │行動電話與張│。扣案如附表二編號１│
│ │ │ │船釣快炒│元 │智旭持用之門│所示之物沒收銷燬、編│
│ │ │ │餐廳」後│（張智│號0000000000│號３所示之物沒收。 │
│ │ │ │門 │旭尚未│號行動電話聯│ │
│ │ │ │ │付款，│絡後，乙○○│ │
│ │ │ │ │起訴書│指示真實姓名│ │
│ │ │ │ │應予更│不詳、年約20│ │
│ │ │ │ │正） │多歲之成年男│ │
│ │ │ │ │ │子，在左列時│ │
│ │ │ │ │ │間、地點，將│ │
│ │ │ │ │ │甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │交付予甲○○│ │
│ │ │ │ │ │而販賣既遂。│ │
├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤
│2 │張│100年11 │南投縣埔│海洛因│乙○○以門號│乙○○販賣第一級毒品│
│ │智│月3日4時│里鎮忠孝│3,000 │0000000000號│，處有期徒刑拾陸年。│
│ │旭│44分許 │路1號「 │元 │行動電話與張│扣案如附表二編號３所│
│ │ │ │船釣快炒│（張智│智旭持用之門│示之物沒收。 │
│ │ │ │餐廳」後│旭尚未│號0000000000│ │
│ │ │ │門 │付款，│號行動電話聯│ │
│ │ │ │ │起訴書│絡交易海洛因│ │
│ │ │ │ │應予更│事項後，在左│ │
│ │ │ │ │正） │列地點販賣既│ │
│ │ │ │ │ │遂。 │ │
├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤
│3 │潘│101年1月│南投縣埔│海洛因│乙○○以門號│乙○○販賣第一級毒品│
│ │榮│20日18時│里鎮守城│5,000 │0000000000號│，處有期徒刑拾陸年肆│
│ │鍊│許 │路18之5 │元 │行動電話與潘│月。未扣案如附表二編│
│ │ │ │號丙○○│ │榮鍊持用之門│號４所示之物沒收，如│
│ │ │ │住處 │ │號0000000000│全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │號行動電話聯│，追徵其價額；未扣案│
│ │ │ │ │ │絡交易海洛因│如附表二編號６所示之│
│ │ │ │ │ │事項後，在左│販賣毒品所得均沒收，│
│ │ │ │ │ │列地點販賣既│如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │遂。 │時，以其財產抵償之。│
├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤
│4 │潘│101年2月│臺中市西│海洛因│乙○○以門號│乙○○販賣第一級毒品│
│ │榮│7日20時 │屯路與河│5,000 │0000000000號│，處有期徒刑拾陸年肆│
│ │鍊│30分許 │南路路口│元 │行動電話與潘│月。扣案如附表二編號│
│ │ │ │某加油站│（潘榮│榮鍊持用之門│２所示之物均沒收銷燬│
│ │ │ │ │鍊尚未│號0000000000│；未扣案如附表二編號│
│ │ │ │ │付款，│號行動電話聯│５所示之物沒收，如全│
│ │ │ │ │起訴書│絡交易海洛因│部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │應予更│事項後，在左│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │正） │列地點販賣既│ │
│ │ │ │ │ │遂。 │ │
└─┴─┴────┴────┴───┴──────┴──────────┘
附表二：
┌─┬────────────┬─────────┐
│編│ 物品名稱 │ 備註 │
│號│ │ │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 1│第二級毒品甲基安非他命 1│送驗淨重0.4572公克│
│ │包（驗餘淨重0.4521公克，│；附表一編號1 販賣│
│ │含直接用以盛裝甲基安非他│甲基安非他命所剩餘│
│ │命之包裝袋1個） │之毒品 │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 2│第一級毒品海洛因7 包（驗│送驗淨重共3.59公克│
│ │餘淨重共3.52公克，含直接│；附表一編號4 販賣│
│ │用以盛裝海洛因之包裝袋 7│海洛因所剩餘之毒品│
│ │個） │ │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 3│威寶牌行動電話1 支（含其│被告乙○○所有供附│
│ │內插用之門號0000000000號│表一編號1、2販賣毒│
│ │SIM卡1張） │品所用 │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 4│不詳廠牌行動電話1 支（含│被告乙○○所有供附│
│ │其內插用之門號0000000000│表一編號3 販賣毒品│
│ │號SIM卡1張） │所用，未扣案 │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 5│不詳廠牌行動電話1 支（含│被告乙○○所有供附│
│ │其內插用之門號0000000000│表一編號4 販賣毒品│
│ │號SIM卡1張） │所用，未扣案 │
├─┼────────────┼─────────┤
│ 6│新臺幣5,000元 │附表一編號3 販賣毒│
│ │ │品所得，未扣案 │
└─┴────────────┴─────────┘
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