臺灣南投地方法院刑事-NTDM,103,原訴,5,20150107,1

臺灣南投地方法院刑事判決 103年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 幸金龍


指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1573號），本院判決如下：

主 文

幸金龍未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、幸金龍前於民國100 年間因違反野生動物保育法案件，經本院以100 年度訴字第329 號判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，而由臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第1884號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日，緩刑2 年併付保護管束確定，並於103 年1 月2 日緩刑期滿未經撤銷（未構成累犯）。

猶不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式子彈，竟基於持有子彈之犯意，自不詳時間起，以不詳方式，取得霰彈1顆（口徑12GAUGE 制式霰彈換裝金屬彈丸），而無故持有該具有殺傷力之子彈，並將之置於南投縣○○鄉○○村○○巷00 號 之住處內而繼續持有。

嗣為警於102 年3 月21日在前址住處執行搜索，並扣得該子彈後，始悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案認定事實所引用之下列卷證資料，原已符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4 規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

㈡又刑事訴訟法第159條第1項該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 、第159條之5 及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

從而，本案查獲之上開子彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之102 年6 月6 日刑鑑字第1020047530號鑑定書（見偵卷第9 頁正面至第10頁反面），自具有證據能力，而得為本案之證據。

㈢按可作為證據之文書有：1 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

2 、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

3 、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4 定有明文。

而搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種，是南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第12頁至第14頁）為員警依法於職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。

㈣所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。

又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。

實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨可資參照）。

查本件通訊監察譯文，均係依本院核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對被告所持用之行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文影本（見本院卷一第10頁至第286 頁、本院卷二第1 頁至第227 頁）在卷可稽，其監聽錄音蒐證程序自屬合法。

又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。

㈤至卷附現場採證照片、扣案物品照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用，又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告幸金龍固對於在起訴書所載時間、地點遭搜索查獲非制式霰彈1 顆之事實坦承不諱，然矢口否認有何前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊沒有持有霰彈1 顆，伊不清楚家裡有那顆子彈，伊之前因為違反野生動物保育法案件，土製長槍已經被沒收了，伊沒有在使用霰彈槍。

扣案的霰彈1 顆是在伊位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處客廳桌子底下扣到的，伊不清楚霰彈1 顆是誰的云云。

惟查：㈠本件扣案之霰彈1 顆，係於102 年3 月21日由員警持本院核發之搜索票至被告位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處所查扣，業據被告自承在卷（見本院卷二第258 頁及其反面），並經證人即當日搜索之員警鄭資錡、徐木錡證述在卷（見本院卷二第253 頁至第256 頁正面），復有本院搜索票、同意搜索書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片等件在卷可稽（見警卷第10頁至第14頁、第17頁），又上開扣案霰彈1 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗後，結果略以：送鑑子彈1 顆，認係非制式散彈，由口徑12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年6 月6 日刑鑑字第1020047530號鑑定書1 份（見偵卷第9 頁至第10頁反面）附卷可佐，是此部分之事實，堪予認定。

㈡本件所應審究者為，本件扣案之子彈是否為被告所非法持有，被告固稱不清楚子彈是誰的云云。

然查，扣案之霰彈1 顆確實係在被告位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號之住處搜索而得，而前開住所之居住人員有被告、被告之母親、太太、三個小孩，兩個高中乙節，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第258 頁）；

且依卷附被告幸金龍（下稱A ）持用之0000000000號行動電話與被告之姪子松裕豪（下稱B）持用之0000000000號行動電話於本件查獲前之101 年11月10日14時36分28秒之通訊監察譯文：「B ：姨丈喔。

A ：嗯。」

、「你那個槍那樣在水里做，這樣多少？：A ：8 仟啦。」

、「B ：8 仟喔，跟你的一樣的呢。

A ：一模一樣的呀。」

、「B ：一模一樣8 仟喔。

A ：你跟那個老闆講說8 仟呀。」

、「B ：喔好。

A ：就講姨丈的名字就好。」

、「B：喔好，講你的名字嘛。

A ：對啦，現在是9 仟，你就講說8 仟啦。

B ：喔好。」

；

於101 年11月13日18時01分01秒之通訊監察譯文：「B ：喂！姨丈喔。

A ：耶怎樣？」、「B：那個槍壞掉可以拿去換喔。

A ：什麼壞掉？可以呀。」

、「B ：那個破掉了呢。

A ：對呀我們馬上換呀。」

、「B ：喔好。

A ：你要下去嗎？」、「B ：我已經要到水里呀。

A：你跟他講嘛馬上換呀。

B ：喔。」

，此有上開通訊監察譯文影本（見本院卷一第37頁反面至第38頁正面、第50頁）在卷可稽，綜合上情可知被告家中成員僅被告為成年男性，且依上開通訊監察譯文，被告有使用槍枝之嫌疑，甚且知悉槍枝可自何處購買、於槍枝損壞時應至何處修理，應可認定置放於被告家中之霰彈1 顆確為被告所持有。

再被告於偵查中亦自述：「（有人常去你家嗎？）有。」

、「（有人曾經帶著獵槍、子彈去你家嗎？）沒有。」

等語（見偵卷第17頁），可知既無人曾經帶著獵槍、子彈至被告家中，而被告上開住處，係屬於家庭成員極為隱私之處所，子彈又係槍砲彈藥刀械管制條例所明定禁止持有之違禁物，足認扣案之霰彈1顆應為被告所非法持有。

㈢至關於遭扣案霰彈1 顆發現時之位置，證人鄭資錡證述：「（子彈當時是在客廳的那個位置？）好像是在進去之後門右手邊的電視櫃。」

、「（可否形容電視櫃的樣子？）可以放電視及酒櫃的那種。」

、「（是在櫃子的哪邊發現霰彈1 顆？）櫃子下面的抽屜。」

、「（抽屜裡面起出霰彈1 顆，還有什麼東西？）就是一顆子彈而已抽屜還有什麼沒有印象，我最主要是查獲違禁物，如果不是違禁物我就不會去動它。

」等語（見本院卷二第253 頁反面至第254 頁），雖與被告所稱：時間已經很久了，也不是在電視櫃，也不是在抽屜裡，是在茶几底下還有文件那些，我的印象是那樣，都是一些文件雜物等語不符，然此應係距離搜索之時日已久，證人之記憶難免有模糊之處，並不影響本院對於事實之認定，附此敘明。

㈣因此，綜合上情以觀，被告辯稱不清楚上開霰彈1 顆為何在住處被發現顯與常情有違，本件事證明確，被告未經許可，持有具殺傷力子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又未經許可持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪，故被告於102 年3 月21日為警查獲前至為警查獲止，未經許可持有具殺傷力之非制式子彈1 顆之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。

㈡爰審酌槍彈氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，竟非法未經許可持有前揭非制式子彈，潛在之危險性甚大，危害社會治安，不宜輕縱，暨兼衡被告犯罪之手段、智識程度、所生危害及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就有期徒刑及罰金刑部分，各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以示懲儆。

至於扣案之具有殺傷力之非制式散彈1 顆，業經送請鑑定，經試射已擊發，不復存在，僅餘彈殼，已非屬違禁物，爰不依法併予宣告沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 楊國煜
法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏緗穎
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日

附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。