臺灣南投地方法院刑事-NTDM,104,訴,145,20160824,1

臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 羅介鴻
選任辯護人 高進棖律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1021號），本院判決如下：

主 文

羅介鴻無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告羅介鴻為位於南投縣○○鄉○○村○○巷00○0 號「霞飛音樂城堡」民宿之負責人，其於民國94年5 月13日取得民宿登記經營該民宿（登記經營者為其妻王慧群）。

被告明知如附件一南投縣水里地政事務所測量之土地複丈成果圖（下稱附件一成果圖）所示E1、E2、J1、J2、J3、J4、J5部分之使用範圍，分別有77、3 、4 、15、5 、16、37平方公尺占用到南投縣○○鄉○○段0000○00地號土地，而該土地為中華民國所有，由國軍退除役官兵輔導委員會清境農場（下稱清境農場）所管理，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟仍未經同意即於92年間興建民宿時，擅自墾殖、占用上開土地作為圍籬或停車場用地，用以供住宿民宿之民眾使用，惟未致生水土流失。

因認被告涉犯水土保持法32條第4項、第1項未經同意擅自墾殖、占用公有山坡地，致生水土流失未遂罪嫌等語。

二、程序部分本件關於是否有追訴權時效消滅之問題，辯護人雖稱：本案自臺灣南投地方法院檢察署102 年度他字第972 號卷內檢察官之簽呈可知係於102 年11月25日開始偵查，而被告曾於91年1 月7 日向南投縣○里地○○○○○○○○○○○○○○○○○○段0000○000 ○0000○000 地號土地為鑑界，而位於1032之113 、1032之124 地號上之春陽段第79、81號建號建物分別係於92年2 月11日、92年4 月9 日建築完成，而依建築常規推估，其基地內之擋土牆等設施完成時間早於建物主體，而主體建物興建尚須一定之時程，以此推估，該擋土牆等設施至遲應在91年初即已完成，至遲於101 年初已逾修正前刑法第80條第1項第2款所規定之10年追訴權時效等語（見本院卷第29頁至第30頁），惟按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，水土保持法第32條有處罰之明文。

而此雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受水土保持法之規範；

且水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。

此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字第4955號、99年度台上字第7746號判決意旨參照），是被告縱如辯護人所稱係自91年間即占用如附件一成果圖所示E1、E2、J1、J2、J3、J4、J5部分，但其繼續擅自在公有山坡地內占用迄今，其行為在繼續實行中，即仍有水土保持法之適用，而無追訴權時效消滅之問題，辯護人上開辯解，顯有誤會，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、另按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由；

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本判決既依下述理由為被告無罪之諭知，依前開說明，自無庸先一一論說各項證據之證據能力，先予敘明。

五、公訴人認被告涉犯水土保持法32條第4項、第1項未經同意擅自墾殖、占用公有山坡地，致生水土流失未遂罪嫌，無非係以附件一成果圖、南投縣○○鄉○○段0000○00地號土地登記第二類謄本、現場照片、民宿登記證、建物、土地所有權狀、自用農舍使用執照、簡易水土保持申報書、南投縣政府91年1 月11日函等為其主要論據，被告則否認有何違反上開水土保持法之犯行，辯稱：以前建的時候，我是依照原來的鑑界下去建，我還退了60公分，讓兩台車可以會車，鑑界出來就差滿多的，就好像原來的界樁與現在差了一米六，現在變成多出來的部分有占到道路等語（見本院卷第36頁）；

辯護人則以：如附件一成果圖所示1032之79地號土地前之擋土牆及圍籬，並非被告使用；

被告興建民宿之前有請埔里地政測量，擋土牆及住家都是在界樁以內；

從複丈成果圖來看，縱使依照水里地政測量出來的成果圖來看，被告占的地方都是很小、崎嶇的地方，經濟上不會有人這樣佔小便宜，這個部分客觀上是屬於越界建築的情形，並不是故意，可能是地形上不規則、高低落差，工人施作上造成落差；

另外水里地政跟埔里地政的複丈成果圖不一樣，我們質疑水里地政的正確性，被告所有之1032之113 、124 地號土地面積測出來的結果跟現在權狀面積落差很大，1032之113 測出來被告的面積少了51平方公尺，代表地政的測量的結果跟以前的也不一樣等語（見本院卷第36頁反面、第230 頁）。

經查：

（一）本件檢察官起訴書附件之南投縣水里地政事務所101 年10月31日土地複丈成果圖（即如附件一成果圖）並未標示所指被告占用部分之使用現況，經本院函請南投縣埔里地政事務所標明，是關於本件被告之使用現況即以如附件二所示之南投縣埔里地政事務所105 年7 月1 日土地複丈成果圖（下稱附件二成果圖）為主，先予敘明（其中有關E1區分為E1-1、E1-2部分，詳如後述）。

（二）被告係附件一成果圖所示南投縣○○鄉○○段0000○000○0000○000 地號土地之所有權人，其並於上開地號土地上興建「霞飛音樂城堡」民宿（建號為仁愛鄉春陽段建號79、81號），皆係由其一人經營等情，業據被告於警詢時陳述在卷（見警卷第2 頁至第4 頁），並有上開地號土地之土地登記第二類謄本各1 份、民宿登記證1 份、南投縣○○○○○○○○○鄉○○段○號81、79號之建物所有權狀各1 份、上開地號土地之土地所有權狀各1 份附卷足參（見警卷第13頁至第18頁）；

又南投縣○○鄉○○段0000○00地號土地自61年4 月5 日即登記為中華民國所有（下稱1032之80地號國有土地），而由清境農場管理，使用分區係山坡地保育區等事實，亦有上開地號之土地登記第二類謄本1 份在卷可憑（見警卷第8 頁），是此部分之事實，均先堪認定。

（三）本件如附件一成果圖所示E1部分，是否均係被告在使用一情，被告於偵查中陳述：1032之79地號土地邊緣的圍牆是原地主他們施作的等語（見偵卷第12頁），查如附件一成果圖所示1032之79地號土地之所有權人係登記為黃月娥一節，並有仁愛鄉春陽段1032之79地號土地之土地登記第二類謄本1 份附卷足參（見警卷第8 頁反面），而衡以常情，自1032之79地號土地所延伸之範圍應係該地號土地所有權人所使用較為合理，而證人黃月娥固於本院現場勘驗時到場，惟因請其確認如附件二成果圖所示E1-2部分是否係其使用，可能使其受刑事訴追，證人黃月娥因此拒絕作證等情，有本院104 年11月10日之訊問筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第80頁及其反面），是檢察官此部分之舉證即無法證明如附件二成果圖所示E1-2部分亦係被告所占用，故以下所述僅就E1-1、E2、J1、J2、J3、J4、J5部分論述被告是否有違反水土保持法之犯行，合先敘明。

（四）本件被告所經營之「霞飛音樂城堡」民宿周圍，即被告所劃設之停車格、設置之擋土牆及圍牆等物，有部分係位於上開1032之80地號國有土地一節，固有附件一及附件二成果圖各1 份附卷可參（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度他字第972 號卷二【下稱他卷二】第11頁、本院卷第181 頁），惟被告於警詢時陳述：「（興建霞飛音樂城堡民宿之前是否測量過？委託何單位測量？）有。

是委託埔里地政事務所測量。」

等語（見他卷二第45頁）；

於偵查中陳述：「（興建時有曾經找地政事務所來界址？）有。」

等語（見偵卷第12頁）；

於本院審理時陳述：在做擋土牆的時候我事先有請地政鑑界，是在鑑界的範圍內做等語（見本院卷第229 頁反面），前後陳述均堅稱於興建「霞飛音樂城堡」民宿前有經過地政事務所鑑界，並提出南投縣埔里地政事務所91年1 月7 日之土地複丈成果圖（說明欄並註明塑膠樁共6 支）1 份在卷可參（見本院卷第31頁至第32頁），且塑膠樁之所在位置亦均在建築物之外圍一節，並有塑膠樁相片在卷可憑（見本院卷第53頁、第60頁、第214 頁至第218 頁），則被告於興建「霞飛音樂城堡」民宿時，主觀上是否有占用1032之80地號國有土地之犯意，即有可疑。

（五）又本案依附件一成果圖所示南投縣○○鄉○○段0000○000 ○0000○000 地號土地之計算面積分別為1621、1087平方公尺，惟上開2 筆地號土地之土地登記第二類謄本則分別為1672、1082平方公尺等情，亦有前揭土地登記第二類謄本2 份在卷可參，可見經南投縣水里地政事務所依現況測量之結果與土地登記謄本上所載面積已有所誤差，1032之113 地號土地依現況測量面積較土地登記第二類謄本減少51平方公尺，1032之124 地號土地則係增加5 平方公尺，而如附件一成果圖所示1032之113 地號土地周圍檢察官所指被告所占用J1至J5部分之面積共77平方公尺，其間面積之差距，經一加一減後亦未過大，復參以上開1032之113 、1032之124 地號土地均係自1032地號分割而來，此見該2 筆地號之其他登記事項即明，而土地經分割後常見有面積上之誤差，再由證人即南投縣水里地政事務所人員蔡政男於本院審理時證稱：「（實務上對於地籍測量會產生誤差之結果嗎？）以春陽段的話，據我所知是屬於圖解區的地籍圖，所以多少會有誤差，不會像數值化的地籍圖一個座標一個座標那樣。」

、「（法定上是否容許誤差？）有容許有誤差。」

等語（見本院卷第144 頁反面至第145頁），可見實務上以本案涉及之春陽段而言，因屬圖解地籍圖，測量誤差並非不被容許，況本案1032之113 、1032之124 地號土地又係分割而來，與相鄰土地之界址即可能存在誤差，則亦難以如附件一成果圖所測量結果遽認為被告有占用1032之80地號國有土地之故意。

（六）另自占用之動機而言，檢察官所起訴被告占用部分，即如附件二成果圖所示E1-1、E2、J1、J2、J3、J4、J5部分，可知均係自原本土地或建物之延伸，若被告確有占用之故意，理論上其會占用之範圍亦應屬較容易利用之方正型；

又本案被告目前土地使用現況，依附件二成果圖如E1-1部分，目前之使用現況係部分道路、停車場、擋土牆；

E2部分係部分道路；

J1至J5部分均係部分圍牆等情，有現場照片14張附卷足憑（見本院卷第53頁至第60頁），被告於E1-1、E2部分附近之主要使用情形係作為停車場使用，而自上開照片觀之，其可停車之範圍甚大，被告縱然往外延伸占用E1-1、E2部分，亦不能使其停車格多出一格之空位供使用，顯然被告應無必要占用；

再就J1至J5部分而言，使用情形係圍牆，且係有高低落差、轉角之相當於橢圓形之圍牆，被告在此狹長型之土地上亦難以做任何有經濟效益之利用，故被告主觀上應認並無占用之犯意甚明，而與水土保持法32條第4項、第1項未經同意擅自墾殖、占用公有山坡地，致生水土流失未遂罪之構成要件有間，另被告主觀上既無占用之犯意，則被告所為亦應認並無刑法竊佔罪之適用。

（七）至檢察官固以依附件一成果圖所示，被告占用範圍係在被告所有之土地外側，且JI、J2位於被告土地北側，J4、J5位於被告土地南側，南北兩側均超出範圍占用1032之80地號國有土地，明顯非地界界樁單側偏移造成，惟被告於興建「霞飛音樂城堡」民宿前有經南投縣埔里地政事務所先為鑑界，且春陽段之地籍圖未經數值化而存在誤差等情，均業經本院認定如前，可見如係因測量誤差之原因而使被告所有之1032之113 地號土地南北兩側均有使用1032之80地號國有土地之情形，亦未違背論理法則，自無法以此採為對被告不利之認定。

（八）檢察官雖又認被告所為另犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法「墾殖」致水土流失未遂罪。

惟擅自墾殖罪，以在公有或他人山坡地內擅自墾殖為要件。

所謂墾殖係指開墾種植之謂。

查上開「霞飛音樂城堡」民宿雖為被告所興建，然被告僅係於1032之80地號國有土地上興建設施經營民宿，尚難認被告另有何非法「墾殖」之行為，併此說明。

六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官於本案所提出之證據僅能證明如附件一成果圖所示E1、E2、J1至J5部分（姑不論E1-2部分究係何人在使用），係於1032之80地號國有土地上，惟就被告主觀上是否有占用之故意部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告為不利之認定，則既無積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 陳斐琪
法 官 丁婉容
以上正本與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周瑋芷
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
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