臺灣南投地方法院刑事-NTDM,104,訴,257,20170629,1

臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 鐘春發
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4335號）及移送併辦（104 年度偵字第920 號），本院判決如下：

主 文

鐘春發犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

如附表一各編號所示之墾殖物、工作物均沒收。

事 實

一、鐘春發知悉南投縣○○鄉○道○段00○00地號土地係莊秀琴、林俊宏、林信志所共有、同段82之140 地號土地係黃秀麗所有、同段79之267 、82之138 、82之139 、82之143 、82之150 、82之157 、82之158 、82之199 、85之4 地號土地係中華民國所有（以上11筆土地，下合稱本案土地），其中同段79之267 、82之138 、82之139 、82之143 、82之158、82之199 、85之4 地號土地由財政部國有財產署管理、同段82之150 、82之157 地號土地則由行政院農業委員會林務局管理，並均為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法之犯意，自民國72年間某日起，未經同意，擅自墾殖、占用本案土地，陸續開挖整地，建造鐵皮棚屋、水泥地，種植檳榔、楓樹、麻竹、漆樹、蔬菜、雜木、堆積廢棄土石等（占用之位置、面積均詳如附圖所示），惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施。

二、案經南投縣政府警察局移送及內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力之認定：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告鐘春發以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第240 頁反面至第241 頁），核與證人林宸銘、胡志龍、林瑞益、黃文志分別於警詢、偵查中證述之情節大致相符，並有103 年10月24日現場照片18張、被指認人照片一覽表、南投縣○○鄉○道○段00○000 ○00○000 地號之土地建物查詢資料、財政部國有財產署中區分署103 年10月24日南投辦事處會勘紀錄表、南投縣環境保護局環境稽查工作紀錄暨照片4 張、臺中市政府環境保護局廢棄物清除許可證103 中市廢清字第000-00號及附件和確認單、總茂環保股份有限公司103 總（物）字第319 號函、一般事業廢棄物委託處理契約書廢棄物委託代清除契約書、臺中市政府廢棄物處理許可證（103 中市廢處字第002-6 號）、財政部國有財產署中區分署南投辦事處103 年11月7 日台財產中投三字第10335018110 號函、南投縣○○鄉○道○段00○000 ○00○000 地號之土地建物地籍圖資料、財政部國有財產署中區分署南投辦事處查103 年10月24日土地勘清查表及清查平面圖和照片、財政部國有財產署中區分署南投辦事處103 年11月7 日台財產中投三字第台財產中投三字第10335018112 號函、被告所提現場照片7 張、廢棄物處理場受託處理一般事業廢棄物清除機構進廠（場）確認單2 份、被告繳納補償金收據、財政部國有財產署中區分署南投辦事處104 年2 月24日土地勘清查表及清查平面圖及照片、南投縣○○鄉○道○段00○000 地號土地之30cmX30cm 放大航照圖2 張、林務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像資料申請單2 份、南投縣政府104 年6 月9 日府農管字第1040114362號函文及附圖明細、被告於105 年2 月18日繳納補償金收據、財政部國有財產署中區分署南投辦事處104 年12月18日台財產中投三字第10435021420 號函暨被告繳納補償金明細、本院104 年12月29日刑事勘驗筆錄、南投縣埔里地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、南投縣政府105 年4 月18日府農管字第1050079628號函暨南投縣政府工程契約書、南投縣埔里地政事務所105 年5 月3 日埔地二字第1050004394號函及土地複丈成果圖暨說明表、南投縣魚池鄉加道坑段79之267 、82之27、82之138 、82之139、82之140 、82之143 、82之150 、82之157 、82之158 、82之199 、85之3 、85之4 地號公務用土地謄本各1 份、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105 年11月15日投授埔政字第1054406682號函暨現場照片8 張、被告繳納國有地使用補償金證明等在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按水土保持法第32條規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用、開發者，設有刑罰罰則；

考其立法意旨，在確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益為水源之永續經營利用，為單一社會法益，就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當；

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。

又按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內；

嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。

再按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照）。

本案被告在公有及私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，惟卷內並無證據足認被告上開犯行有致生水土流失之結果，是本案被告於水土保持法公布施行（按水土保持法於83年5 月27日經總統公布，並自公布日施行）前所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪；

於水土保持法公布施行後所為，則係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，惟其間有法規競合之關係，水土保持法第32條規定係山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別法，自應優先適用水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪論處。

（二）再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。

此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。

查被告自72年起，陸續墾殖、占用本案土地，應屬繼續犯，僅論以一罪。

公訴意旨雖以南投縣○○鄉○道○段00○000 ○00○000 地號土地並未相連為由，認被告之犯意各別，應予分論併罰云云，惟尚難以占用土地之地號不同，即據以懸揣推論被告係另行起意所為，此部分公訴意旨尚有未洽，併此敘明。

（三）公訴人雖未就被告墾殖、占用南投縣魚池鄉加道坑段79之267、82之27、82之139 、82之140 、82之143 、82之150、82之157 、82之158 、85之4 地號土地部分於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟被告自72年間占用本案土地之時起，其占用之範圍即非僅限於起訴書敘及之南投縣○○鄉○道○段00○000 ○00○000 地號土地，而係包括如附圖所示之全部範圍，業據被告供述在卷（見本院卷第240 頁反面），是該部分犯行與已敘及部分，有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

（四）被告已著手於在公有及私人山坡地非法墾殖、占用行為之實施，惟尚未致生水土流失之結果，已如前述，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（五）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳已婚、家中有配偶及兒子、已兩年未工作、現由子女扶養之生活狀況、國小肄業之智識程度（見本院卷第241 頁反面）、其罹有第二型糖尿病、高血壓、高血脂、痛風等疾病，有臺中榮總埔里分院106 年6 月12日診斷證明書在卷可考（見本院卷第243 頁）暨其於本院審理時坦承犯行，並已將所堆積廢棄物清理完畢，且願將鐵皮棚屋以外之占用土地悉數返還之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（六）被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，並願將除其現仍居住之鐵皮棚屋以外所占用之部分均返還與被害人，且參以南投縣○○鄉○道○段00○000 地號土地之管理機關財政部國有財產署之告訴代理人亦當庭陳稱將協助被告就鐵皮棚屋部分取得合法之使用權源等語（見本院卷第242 頁），信被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

（七）公訴意旨另以被告未經管理機關國有財產署同意，擅自占用加道坑段82之199 地號土地建造擋土牆等語。

然查，本案擋土牆係南投縣政府工務處辦理「96梧提及聖帕災害復建- 魚池鄉共和村內加道往金井巷聯絡道路災修復健工程」之擋土牆乙情，有南投縣政府105 年4 月18日府農管字第1050079628號函暨所附南投縣政府工程契約書附卷可稽（見本院卷第132 至133 頁），公訴意旨認該擋土牆係被告所建造，容有誤會，惟此部分若有罪，與前開論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定。

查如附表一各編號所示之墾殖物、工作物均尚未移除，而仍存在，均應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。

至附表二編號82-150(1) 、82-199(7) 所示廢棄土堆區已不存在，業據財政部國有財產署、行政院農業委員會林務局之告訴代理人分別陳明在卷（見本院卷第215 頁反面、第242 頁），並有行政院農業委員會林務局南投林區管理處105 年11月15日投授埔政字第1054406682號函暨現場照片8 張附卷可佐（見本院卷第199 至201 頁），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安
法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 詹家杰
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄本案論罪法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一：現仍存於本案土地上之墾殖物、工作物
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│編號        │使用面積│墾殖物或地│所有權人或管理人│
│            │平方公尺│上物      │                │
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│79-267(3)   │154     │楓葉林E   │財政部國有財產署│
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│82-27(1)    │83      │楓葉林J   │莊秀琴、林俊宏、│
│            │        │          │林信志分別共有  │
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│82-138(6)   │79      │楓葉林G   │財政部國有財產署│
├──────┼────┼─────┤                │
│82-138(4)   │272     │楓葉林H   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-138(5)   │157     │楓葉林I   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-138(7)   │25      │楓葉林K   │                │
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│82-139(1)   │9       │楓葉林G   │財政部國有財產署│
├──────┼────┼─────┤                │
│82-139(2)   │6       │楓葉林G   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-139(5)   │511     │水池      │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-139(7)   │95      │楓葉林J   │                │
├──────┼────┼─────┼────────┤
│82-140(2)   │45      │楓葉林F   │黃秀麗          │
├──────┼────┼─────┼────────┤
│82-143(6)   │28      │楓葉林G   │財政部國有財產署│
├──────┼────┼─────┤                │
│82-143(3)   │72      │楓葉林G   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-143(5)   │4       │楓葉林K   │                │
├──────┼────┼─────┼────────┤
│82-150      │330     │楓葉林L   │行政院農業委員會│
│            │        │          │林務局          │
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│82-157(3)   │111     │楓葉林E   │行政院農業委員會│
├──────┼────┼─────┤林務局          │
│82-157      │705     │楓葉林F   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-157(5)   │55      │楓葉林G   │                │
├──────┼────┼─────┼────────┤
│82-158      │209     │楓葉林F   │財政部國有財產署│
├──────┼────┼─────┤                │
│82-158(2)   │37      │楓葉林J   │                │
├──────┼────┼─────┼────────┤
│A           │長約6.5m│大門位置  │財政部國有財產署│
├──────┼────┼─────┤                │
│B           │長約2.0m│小門位置  │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-199(5)   │299     │鐵皮棚屋  │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-199(4)   │245     │水泥空地  │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-199(2)   │142     │黑色棚    │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-199(3)   │1455    │楓葉林C   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│82-199(1)   │1040    │楓葉林D   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│00-000(00)  │123     │楓葉林L   │                │
├──────┼────┼─────┤                │
│00-000(00)  │12      │楓葉林F   │                │
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│00-000(00)  │2351    │楓葉林F   │                │
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│00-000(00)  │52      │楓葉林J   │                │
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│85-4(4)     │5       │楓葉林F   │財政部國有財產署│
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│79-267(2)   │81      │雜作林    │財政部國有財產署│
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│82-138(1)   │546     │雜作林    │財政部國有財產署│
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│82-138(3)   │247     │平台      │                │
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│82-143(1)   │203     │雜作林    │財政部國有財產署│
│            │        │          │                │
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附表二：現已不存在本案土地上之工作物
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│編號        │使用面積│工作物    │所有權人或管理人│
│            │平方公尺│          │                │
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│82-150(1)   │230     │廢棄土堆區│行政院農業委員會│
│            │        │          │林務局          │
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│82-199(7)   │135     │廢棄土堆區│財政部國有財產署│
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附圖：南投縣埔里地政事務所104 年12月4 日埔土測字385400號收件、複丈日期104 年12月29日至105 年3 月21日之土地複丈成果圖