臺灣南投地方法院刑事-NTDM,104,原訴,2,20150826,1

臺灣南投地方法院刑事判決 104年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳坤源
選任辯護人 張國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1162號、第1722號、第1723號、第2010號、第2488號），本院判決如下：

主 文

陳坤源販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑玖月。

應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、陳坤源明知第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，又甲基安非他命亦為為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，且經行政院衛生署公告為禁藥，不得轉讓。

詎陳坤源竟分別為以下行為：㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年12月1 日10時43分許，以其妻所有之門號0000000000號行動電話與巫忠志持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣海洛因之事宜後，陳坤源即於通話後不久，先向巫忠志收取價金新臺幣（下同）1500元，再於同日下午某時，在其位於南投縣○里鎮○○路36之2 號住處，交付海洛因1 包與巫忠志。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103 年2 月15日16時48分許，以其妻所有之門號0000000000號行動電話與巫忠志持用之門號0000000000號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命之事宜後，陳坤源即於通話後不久，在南投縣埔里鎮埔里基督教醫院外面，將甲基安非他命1 包無償轉讓與巫忠志1 次。

嗣經警對陳坤源進行通訊監察，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。

查證人巫忠志於警詢時之證述，係被告陳坤源以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人巫忠志於警詢之證述僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，併予敘明。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；

同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。

凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。

又按刑事訴訟法第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；

且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。

此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。

是以，辯護人雖主張證人巫忠志於偵訊時之證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然證人巫忠志於偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，又無顯有不可信之情況，有證據能力，又本院已於本院審理時傳喚證人巫忠志到庭接受被告及辯護人詰問，依上開規定及說明，證人巫忠志於偵訊時之證詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。

本案就如後述所引用之通訊監察譯文，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑（本院卷一第192 頁背面），復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前就譯文內容未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。

至該等譯文中括號內之文字，乃製作通訊監察譯文之人自行加註之意見，非屬譯文之內容，且經被告辯護人爭執，自不得作為本案之證據，附此敘明。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，除前開有爭執之傳聞證據外，就本判決所引用其他各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷一第192 頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

貳、實體部分

一、訊據被告雖坦承認識證人巫忠志，且有於上開時間與證人巫忠志為如附表所示譯文之通話內容，然否認有販賣海洛因及轉讓甲基安非他命與證人巫忠志之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因及轉讓甲基安非他命給證人巫忠志，如附表所示之通話內容與毒品無關云云。

二、經查：㈠被告確於上開時間、地點分別販賣海洛因及轉讓甲基安非他命與證人巫忠志乙節，業據證人巫忠志於偵訊時證稱：如附表編號1 所示譯文係伊與被告之通話，內容是伊問被告有無海洛因可買；

譯文中提到的「那個」是指海洛因、「15」是指伊要買1500的海洛因、「還要出去的喔」是「你還要出去調喔」的意思，後面其實伊還有一句「不要找不好的給我」，被告說「我哪有壞的」是指就是他不會找不好的給伊，這次被告先跟伊收錢，伊就到被告家等他，被告就出去拿海洛因，伊不確定有多重，約當日下午才拿到海洛因；

伊有施用該海洛因，施用起來感覺就是想睡覺的感覺；

如附表編號2所示譯文，是伊幫朋友跟被告要舌下錠，後來被告說他有甲基安非他命，要送伊一些，這次有跟被告拿到甲基安非他命，時間約第二通電話那時候拿到的，只拿到一點點，是在醫院拿的，拿到的甲基安非他命使用後比較有精神比較不會累，只能使用一次，大約3 口等語（見103 年度偵字第1162號卷[ 下稱偵1162卷] 第179 頁至第187 頁）；

於本院審理時證稱：如附表所示之譯文，均係伊與被告之通話內容；

如附表編號1 所示譯文，「那個」指海洛因、「15」指1500元、「我哪有壞的」是指他去拿的沒有壞的；

伊在偵訊時說「陳坤源先跟我收錢，我就到他家等他，他就出去拿海洛因，我不確定多重，約下午拿到海洛因」、「拿到海洛因後有施用，用完有想睡覺的感覺」等語均實在；

如附表編號2 所示之通話後，伊有與被告見面2 次，一次去拿舌下錠，一次去拿甲基安非他命，都是在埔里基督教醫院等語（見本院卷二第47頁至第53頁背面），互核大致相符，並有本院103 年度聲搜字第115 號搜索票、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1162卷第48頁至第52頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵1162卷第66頁至第70頁）、本院103 年度聲監續字第240 號通訊監察書、通訊監察譯文各1份（見本院通訊監察卷第20頁、第42頁至第46頁）在卷可佐及扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可查。

又被告自承：伊確有與證人巫忠志為如附表所示之通話內容；

如附表編號1 所示譯文，內容「15」指證人巫忠志要出錢買1500元海洛因，證人巫忠志於102 年12月1 日下午有拿到海洛因；

伊與證人巫忠志為如附表編號2 所示譯文之通話時，伊在醫院等語（見偵1162卷第183 頁），證人巫忠志亦證稱其與被告間並無恩怨關係等語（見本院卷二第53頁），足認證人巫忠志所述與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖以前詞置辯，然被告前於警詢時供稱：如附表編號1所示譯文，係證人巫忠志向伊借錢，要還伊1500元；

如附表編號2 所譯文，是證人巫忠志向伊要舌下錠云云（見偵1162卷第34頁至第42頁）；

於偵訊時陳稱：如附表編號1 所示譯文是在講要共同買海洛因，但這次沒有買到海洛因，伊找不到人。

證人巫忠志說該次有拿到海洛因，是該日下午才拿到，伊是跟劉進興拿的，伊拿到的海洛因分一半給證人巫忠志，伊沒有從中獲利；

如附表編號2 所示通話，伊沒有拿甲基安非他命給證人巫忠志云云（見偵1162卷第182 頁至第185頁）；

於本院審理時陳稱：伊之前有跟證人巫忠志合買過毒品，但102 年12月1 日這次伊沒有跟證人巫忠志合買，那天本來要合資，但是證人巫忠志沒有錢，伊也沒有錢，我們沒有合資買毒品；

伊於102 年12月1 日有去大坪頂跟劉進興合資買1000元的海洛因，但伊沒有分給證人巫忠志；

伊沒有地方拿海洛因，證人巫忠志找伊合資，所以伊去找劉進興拿海洛因，後來伊沒有分給證人巫忠志，因為伊沒有跟證人巫忠志合資；

如附表編號2 所示譯文，是證人巫忠志跟伊要舌下錠，伊那時候在戒毒，所以有舌下錠，但伊沒有給證人巫忠志舌下錠，伊於103 年2 月15日16時48分與證人巫忠志通話，叫他出來拿，印象中他說他沒錢，伊拿錢給他云云（見本院卷二第56頁背面至第57頁），是被告究竟有無於上開時間、地點與證人巫忠志見面？是否有交付海洛因與證人巫忠志等節，被告前後所述反覆不一，是其所辯，是否可信，已有疑問。

又被告雖辯稱證人巫忠志有向伊借錢等語，然其亦陳稱證人巫忠志已於103 年農曆過年前還清借款等語（見本院卷二第57頁背面），證人巫忠志亦證稱已還完借款等語（見本院卷二第52頁背面），是證人巫忠志並無挾怨報復被告之理，況證人巫忠志於警詢時，警方乃提示數通通話譯文內容與證人巫忠志辨識並詢問該等譯文是否與被告交易毒品有關，而除如附表所示譯文外，證人巫忠志均證稱與毒品交易無關等語（見偵1162卷第63頁背面至第65頁），益徵證人巫忠志並無設詞誣陷被告之情；

復被告雖辯稱：102 年12月1 日並未與證人巫忠志見面，且伊當時在醫院，不可能帶甲基安非他命去醫院云云，然被告轉讓與證人巫忠志之甲基安非他命數量僅1 包，易於攜帶收藏，被告亦自承當時有在施用甲基安非他命（見偵1162卷第185 頁），且依附表編號2 所示譯文，被告係向證人巫忠志稱「出來拿啊」、「外面啦」等語，足認被告要在該處外面交付物品與證人巫忠志，顯見被告此部分辯詞亦與事實不符。

綜上，被告此部分辯詞，均不足採信。

㈢被告辯護人雖以證人巫忠志前後所述不一，有嚴重瑕疵，本案除證人巫忠志外，並無其他有力補強證據證明被告有為上開犯行，且就通訊監察譯文亦不足作為補強證據等語為被告辯護。

惟按證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

再者，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號刑事判決可供參照）。

證人巫忠志於本院審理時證稱：因距離事發太久，所以不太記得當時發生之事等語（見本院卷二第51頁），並證稱於偵訊時所述為真實等語（見本院卷二第51頁），是證人巫忠志前後證述雖有出入，然此乃因事發距今已2 年多，且證人巫忠志亦稱與被告有交易海洛因10幾次等語（見偵1162卷第143頁），是證人巫忠志對於本案所涉之交易細節，有記憶不清之情形，亦非違常理，且證人巫忠志於本院審理時對被告於上開時間、地點確有交付甲基安非他命之重要事實，亦仍有記憶，是證人巫忠志就交易細節雖有出入，難憑此遽認證人巫忠志所述不實。

是證人巫忠志之證述縱有出入，然可依經驗法則及論理法判斷該證述之真實性，且佐以如附表所示之通訊監察譯文及被告供述為補強證據，整體綜合觀察來認定事實，即非違法，是辯護人此部分所述，似有誤認，難以採信。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

而被告自承101 年8 月受傷後即無工作等語（見本院卷一第178 頁背面），且本件販賣海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險出外前往約定地點交易毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應足以認定。

四、綜上所述，被告上開辯詞均難以採信，是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。

五、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟其亦屬「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

是以，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨可資參照）。

復按92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。

復參以行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 」。

查被告無償轉讓甲基安非他命與證人巫忠志之犯行，轉讓數量僅供施用1 次之量，業據證人巫忠志證述在卷（見本院卷二53頁背面），顯未超過上開規定應加重其刑之數量標準，又證人巫忠志非未成年人，則被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，則因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

是核被告如犯罪事實一、㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，則係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈡被告為販賣海洛因及轉讓甲基安非他命而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（備按：查最高法院98年度台上字第5362號刑事判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命｛即第二級毒品｝之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；

從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。

㈢被告就上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告販賣第一級毒品之金額為1500元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

㈤爰審酌：被告所犯本案販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序；

被告正值壯年，不思進取，因一時貪念而本案罪行，致罹重典；

其販賣、轉讓之次數均為1 次；

販賣及轉讓之數量均非鉅，販賣所獲得之利益非豐；

其犯後否認犯行，未見悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。

㈥沒收部分：1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

再該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。

另按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、92年度台上字第5227號、96年度台上字第3247號刑事判決意旨可參）。

查被告販賣海洛因所得之現金1500元，雖未扣案，依據上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖係被告用以為上開犯行，然該物為被告之妻所有，業據被告供述在卷（見本院卷二第57頁），依上開說明，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉清財到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 李宜娟
法 官 李昇蓉
法 官 林雷安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬────────┬──────────────────────────┐
│編號│通話對│監聽電話        │譯文內容                                            │
│    │象    │                │                                                    │
├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤
│1   │巫忠志│0000000000      │102年12月1日10時43分46秒                            │
│    │      │（A ：陳坤源）  │內容：                                              │
│    │      │0000000000      │B：喂…剛剛說的怎樣？跟我說的「那個」啊…           │
│    │      │（B ：巫忠志）  │A：看你們啊…                                       │
│    │      │                │B：我看你的啊…                                     │
│    │      │                │A：嗯…來啊…                                       │
│    │      │                │B：拿「15」啊？                                     │
│    │      │                │A：沒啦…裝孝ㄟ…                                   │
│    │      │                │B：「還要出去的喔」？                               │
│    │      │                │A：嗯…「我哪有壞的」…                             │
│    │      │                │B：好啦…                                           │
├──┼───┼────────┼──────────────────────────┤
│2   │巫忠志│0000000000      │102年2月15日8時57分47秒                             │
│    │      │（A ：陳坤源）  │內容：                                              │
│    │      │0000000000      │A：電話一定要打這樣                                 │
│    │      │（B ：巫忠志）  │B：阿就沒錢了，阿你在哪裡                           │
│    │      │                │A：醫院阿                                           │
│    │      │                │B：阿你甘還有舌下碇                                 │
│    │      │                │A：有阿                                             │
│    │      │                │B：發財說他要的啦，有多少                           │
│    │      │                │A：哪有多少                                         │
│    │      │                │B：你有要回來嗎                                     │
│    │      │                │A：沒有                                             │
│    │      │                │B：我這裡沙石說                                     │
│    │      │                │A：喔    你今天沒做                                 │
│    │      │                │B：沒阿  看阿那拉。                                 │
│    │      │                ├──────────────────────────┤
│    │      │                │102年2月15日16時48分5秒                             │
│    │      │                │內容：                                              │
│    │      │                │A：喂出來拿阿                                       │
│    │      │                │B：你在哪裡                                         │
│    │      │                │A：外面阿                                           │
│    │      │                │B：好啦                                             │
└──┴───┴────────┴──────────────────────────┘