臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,114,20170517,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第114號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡侑庭
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1517號），本院判決如下：

主 文

蔡侑庭犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號），沒收。

事 實

一、蔡侑庭明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之；

竟未經許可，基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國103年6 月至同年8月間某日，在網際網路上，以新臺幣三、四萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年賣家，購買並收受由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝（起訴書記載於不詳時地，以不詳方式取得上開改造手槍1枝，應予補正），並藏放在南投縣○○市○○路000號、789號所經營「宏旭光電科技有限公司」之營業處所，未經許可而持有之。

嗣於105年3月28日15時20分許，經警在前開南投縣○○市○○路000號、789號執行搜索，在蔡侑庭所持側背包中扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個），另於南投縣南投市○○路000號2樓扣得彈匣1個，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

(一)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」

、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」

刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。

故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。

是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。

本案檢察官將扣案槍、彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為105年5月11日刑鑑字第1050030865號鑑定書（偵卷67至68頁），依前揭法律規定，自得作為證據。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且經證人廖品彥於警詢、偵查中證述明確，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（警卷15至16頁、19至21頁）、槍枝初步檢視報告表（警卷24至28頁）、查獲現場相片3幀（警卷29至30頁）在卷可參；

復有上開改造手槍扣案可憑。

又扣案手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力，有該局105年5月11 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（偵卷67至68頁）。

可見被告之上開自白與事實相符，其持有具殺傷力改造手槍之犯行，應堪認定，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」刑法第62條定有明文；

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，核屬刑法第62條之特別規定，應優先適用（最高法院92年度台上字第422號判決意旨參照）。

查證人即執行搜索而查獲本案之警員王膺智於本院證述：我們於本案查獲之際是執行南投縣南投市○○路000號、789號相連建物之搜索，警方到場就看見廖品彥從上開787號1樓走出來，因廖品彥為通緝犯，故我們立即予以逮捕，此時被告適從上開789號1樓走出來，我就向被告表明警察身分及到場執行搜索之意旨，並以被告係從搜索標的之建物走出為由而加以留置，此時被告並無表明其身上側背包中有本案扣案改造手槍；

因當時蒐證攝影機只有一部，故由其他同事將被告留置在上開787號、789號之騎樓處，由我與其他同事先帶廖品彥至上開787號2樓、3樓執行搜索，並以該部蒐證攝影機攝影搜索過程，當上開787號之搜索執行告一段落，我走下787號1樓，至789樓騎樓處盤查被告身分，於得悉被告即蔡侑庭後，回報本次搜索之承辦人陳步青，陳步青告知於執行監訊監察中得悉被告身上有槍，我即當場勸諭被告，於監聽中得悉被告持有槍械，問被告要不要自己把槍交出來，被告就表示槍就在自己所揹之側背包中，並將側背包打開，我看見側背包有1把槍，立刻以現行犯逮捕被告，並將裝有本案手槍之側背包交給其他同事保管，之後先將被告帶到上開787號2樓指認在該處搜得之各項物品，當被告在上開787號2樓完成指認後，再以上述蒐證攝影機攝影下將被告帶到上開789號2樓，到達789號2樓時，被告之前開側背包及其內手槍已擺在桌上，並有同事葉明鐘在場看守等語（院卷78至79頁），並有臺灣苗栗地方法院105年聲搜字第208號搜索票2紙（警卷14、18頁）及上開內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份附卷可憑。

又警方對門號0000000000號行動電話執行通訊監察，被告於105年3月11日16時22分許、同日20時22分許、以行動電話門號0000000000號、0000000000號與廖品彥所持用上開門號0000000000號行動電話通話中，被告先後提及「好在鐵仔都插在身上」、「我沒把鐵仔掏出來」等情，有臺灣苗栗地方法院105年聲監字第63號通訊監察書及譯文在卷可參（偵卷48至55頁），核證人王膺智前開證述於本案105年3月28日查獲前，已因執行通訊監察而知悉被告持有槍械之犯罪嫌疑一節，與上開通訊監察書及譯文內容相符。

可見警於105年3月28日15時20分許執行搜索前，依前通訊監察譯文，有確切之根據得為合理可疑被告持有槍械，已難認被告持有本案手槍之犯行屬未發覺之犯罪。

況被告亦自承於本案查獲時，伊從上開789號2樓走下到1樓，見一位男性表明自己是警察，並出示搜索票，叫我坐在一張椅子上，因另有警察在787號執行搜索，須等他們過來，伊坐在椅子上，嘆了幾口氣後，向該位男性警察表示伊身上有槍，並將當時所揹側背包卸下並打開給警察看，警察看見側背包內有本案扣案手槍，就將側背包連同本案手槍拿走，對我上手拷並搜身等語（院卷64頁）。

可見本案手槍係經警員於105年3月28日15時20分許開始執行搜索後所查獲，於警員對被告出示搜索票執行搜索前，被告未主動表示本案手槍藏放其所揹之側背包內，難認被告有何「報繳」所持本案手槍之行為，核其所為，應不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之自首特別要件，而無上開自首規定之適用。

至證人葉明鐘於本院證述：我於查獲本案手槍時在場，但對於查獲過程已忘記等語；

又本案之搜索過程之蒐證錄影內容，並無被告提出本案手槍之過程，經本院勘驗上開蒐證錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可參（院卷78頁），均難為被告自首之認定。

另辯護人聲請查明後傳訊查獲本案手槍時在場之警員，旨欲證明被告自首本案手槍之事實惟被告於持有手槍犯罪發覺後，且於警方執行搜索後，始行提出本案手槍一節，已臻明瞭而無再調查之必要。

故本院認辯護人上開傳訊證人之聲請，實無必要，應予駁回。

是被告辯稱其就持有本案手槍之犯行，合於自首云云，應非可採。

審酌被告為專科學校肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況，未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，對於社會治安具有嚴重之潛在危險性，惟念被告犯後坦承犯行，且未持本案改造手槍涉犯他罪，兼衡所持有改造手槍之數量、期間等一切情狀量處如主文所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。

本案被告自103年6月至同年8月間某日購得本案手槍後，於上開105年3月11日16時22分許、同日20時22分許之通訊監察譯文中提及攜帶本案手槍，且本案查獲時，確由被告隨身之側背包中扣得本案手槍，可見被告對具殺傷力槍枝之態度輕忽，無視本案改造手槍對社會治安之危害，經本院再三斟酌被告之犯罪情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，尚無從據以為酌量減輕之理由，辯護人請求本院依刑法第59條規定，酌減其刑一節，尚有未合，附此敘明。

(二)沒收部分：查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。

本案扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，已如上述，屬違禁物；

又扣案彈匣2個，均屬被告所有，且供扣案手槍使用，業經被告供陳明確，應屬本案手槍之從物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另扣案子彈9顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均屬非制式子彈，且不具殺傷力，有上開鑑定書附卷可憑，非違禁物，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安
法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫庠熙
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本判決論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。