臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,訴,267,20170511,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第267號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 莊偉成
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4375號），本院判決如下：

主 文

莊偉成未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造衝鋒槍（含彈夾2 個，槍枝管制編號：0000000000）及手槍（含彈夾1 個，槍枝管制編號：0000000000）各壹枝、子彈拾陸顆，均沒收。

事 實

一、莊偉成明知可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍、手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造衝鋒槍、手槍、子彈之犯意，於103 年至104 年間某日，向姓名年籍均不詳、綽號「阿文」之成年男子，在不詳處所，以新臺幣16萬元為代價，購得具殺傷力之仿HK廠MP5K型改造衝鋒槍1 支（槍枝管制編號：000000 0000 、含彈匣2 個，下稱改造衝鋒槍）、仿GLOC K廠26型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：000000 0000 ，下稱改造手槍）、子彈24顆及不具殺傷力之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，不在起訴範圍，附此敘明），並自斯時起，將上開具殺傷力之改造衝鋒槍、改造手槍、子彈藏放在其位在南投縣○○鎮○○街00○0號之住所內。

嗣經警分別於105 年10月19日17時50分、19時5 分許持本院核發之搜索票在上開處所，及徵得莊偉成同意在其所有車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得前述槍枝、子彈，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之新北市政府警察局新店分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具105 年12月6 日刑鑑字第1058005162號鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，且本件當事人對其證據能力均不爭執，同意有證據能力（見本院卷第47頁反面），上開鑑定書自有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。

貳、犯罪事實之認定上開犯罪事實，業據被告莊偉成迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第5 至9 頁，偵卷第28頁，本院卷第35頁反面、第49頁），並有本院105 年聲搜字第541 號搜索票、南投縣政府警察局集集分局105 年10月19日17時50分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局集集分局105 年10月19日19時5 分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 張、現場暨扣案物照片15張、內政部警政署刑事警察局105 年12月6 日刑鑑字第1058005162號鑑定書1 份，扣案物之MP-5K 衝鋒槍（含彈匣2 個）1 支、彈匣1 個子彈24顆、仿克拉克手槍（含彈匣1 個）1 支、手槍（含彈匣1 個）1 支在卷可考（見警卷第10至15頁、第17至20頁、第22至43頁，偵卷第60至67-2頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院94年臺上字第7415號判決參照），準此，被告自103 至104 年間某日起，迄至105 年10月19日17時50分為警查獲時止，持有前開改造槍枝、子彈及槍管之行為，屬繼續犯。

又被告於101 年間因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第720 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年5 月6 日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為參（見本院卷第4 至9 頁）。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（共24顆）。

按未經許可寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。

是本件被告固同時分別持有改造衝鋒槍、手槍及子彈，仍不因持有槍枝數量及持有子彈數量之多寡而有異，僅就持有改造槍枝及持有子彈各論以單純一罪即為已足。

而被告同時持有改造槍枝及子彈之行為，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條 之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

起訴書論罪法條係論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，容有未洽，惟其基本事實同一，復經本院當庭告知被告可能變更之罪名（見本院卷第46頁反面），爰依法變更起訴法條，用期適法，附此敘明。

三、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌本案具有殺傷力之改造手槍係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會秩序及安寧勢將產生不安，潛在危害不低，我國法律亦明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視法令而擅自持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，惡性非輕，原不宜輕縱，惟念被告持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈之數量非鉅，參以被告犯後坦承犯行，態度良好，再兼衡被告自述未婚，現與母親同住之家庭經濟狀況，與國中肄業之智識程度（見本院卷第50頁），及其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告未經許可持有上開改造衝鋒槍及手槍，殺傷力非小，亦非一般土造衝鋒槍，對社會所生危害非低，且查無被告其有何特殊原因及環境並需持有該改造槍枝，依上開最高法院見解，尚難認被告上開犯罪行為有何情堪憫恕之情形，尚難認有上開刑法第59條減輕其刑之適用。

又本件被告所犯為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，依法自無緩刑規定之適用，基此，被告之辯護人為其主張適用刑法第59條酌量減輕被告之刑，尚難准許，附此敘明。

四、沒收部分被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

修正後刑法第2條第2項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。

經查，扣案之改造衝鋒槍（含彈夾2 個，槍枝管制編號：0000000000）及手槍（含彈夾1 個，槍枝管制編號：000000 0000 ）各1 枝、子彈16顆經鑑定結果，均具有殺傷力乙情，已說明如前，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至於扣案經採樣試射之子彈8 顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 吳金玫
法 官 許凱傑
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳瓊英
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。