臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,原訴,5,20170209,2

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 何昌國
選任辯護人 紀育泓律師（法律扶助）
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1420、1895號），本院判決如下：

主 文

何昌國犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；

又犯公務員假借職務上之機會行使偽造公文書罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，褫奪公權貳年。

事 實

一、何昌國自民國96年5 月2 日起至104 年8 月1 日止，擔任南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）土地管理所（嗣更名為土地農業課）短期進用臨時人員，負責原住民保留地可利用限度查定工作計畫、國有土地分配計畫及人民陳情案、土地糾紛調處會議紀錄及其他臨時交辦業務，係依法令服務於地方自治團體（起訴書誤載為國家）所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

何昌國於99年間受理鄉民杜雪琴申請「南投縣○○鄉○○段000 地號」原住民保留地分配案件時，知悉杜雪琴欲將該土地變更名義為其所有，惟因該土地尚有其他占有使用人，故無法直接分配與杜雪琴，竟仍利用其承辦上開案件之職務上機會，基於利用職務機會詐取財物之犯意，於104 年6 月12日下午某時許，至杜雪琴位於南投縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處，向杜雪琴佯稱：伊可將上開土地移轉變更為杜雪琴所有，惟杜雪琴須交付土地設定登記費新臺幣（下同）5 萬餘元與伊，由伊代轉埔里地政事務所云云，致杜雪琴陷於錯誤，於同日前往臺灣銀行埔里分行領取3 萬2,000 元之現金，併連同家中現金6,000 元共計3 萬8,000 元，在臺灣銀行埔里分行前交付與何昌國，何昌國因而詐得3 萬8,000 元。

二、何昌國另於受理楊月莉、楊秋菊等人申辦東眼山段65之19、65之23、65之24、65之31等地號原住民保留地權利設定案期間，知悉仁愛鄉公所於103 年3 月11日以仁鄉土管字第1030004153號函對上開土地辦理原住民保留地公告及國有土地分配計畫在案後，其遲遲未按程序續行辦理後續土地利用事項，然因楊月莉多次前往仁愛鄉公所催問辦案進度，何昌國為掩飾其公文延宕之情事，竟基於行使偽造公文書之犯意，於104 年6 月間某日，在仁愛鄉公所，假借職務上得以使用鄉公所公務用電腦之機會，以其公務用電腦開啟「仁愛鄉公所102 年5 月6 日仁鄉土管字第1020008015號函」檔案並加以修改，修改完成後予以列印，而以此方式偽造「仁愛鄉公所104 年6 月22日仁鄉土管字第1020008015號函」公文書，並將該偽造之公文書混雜於其他公文書中，送往仁愛鄉公所收發室，使收發室人員誤以為上開偽造之公文書及其他公文均為真正之公文書而疏於注意，何昌國便乘機在該收發室內盜用「鄉長孔文博」印章，在上開偽造之公文書上蓋用「鄉長孔文博」之印文1 枚，並自行將該偽造之公文書放置在楊月莉母親位於仁愛鄉大同村忠孝巷16號住宅前信箱內而行使之，足生損害仁愛鄉公所公文管理之正確性。

嗣仁愛鄉公所政風室於104 年9 月9 日接獲杜雪琴檢舉，何昌國乃於翌日，在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其上開犯行前，向法務部廉政署自首，而接受裁判，並於偵查中將其所得3 萬8,000 元全部返還與杜雪琴。

三、案經法務部廉政署移送及南投縣調查站報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告何昌國以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第46頁反面至第49頁），核與證人杜雪琴、席倩梅、陳光導、許世明、楊秋菊、楊月莉、邱秋花、謝曉君分別於調查站、廉政官詢問時證述之情節大致相符（見法務部廉政署中部地區調查組104 年度廉查中字第76號卷【下稱廉政署卷】第6 至7 頁反面、第11至12頁、第13至14頁反面、第16至17頁、第49至51頁、第61至62頁反面；

法務部調查局南投縣調查站卷【下稱調查站卷】第6 至9 頁、第12至14頁、第15至18頁），並有土地設定登記費收取憑據影本、原住民保留地租金收益處理要點、仁愛鄉104 年度原住民保留地清查及超限利用地改善處理用人計畫、仁愛鄉公所臨時人員工作規則、南投縣政府及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點、仁愛鄉公所之何昌國投保查詢資料、臨時人員離職交待單、仁愛鄉公所土地管理所103 年12月26日簽、104 年4 月24日簽、104 年7 月1 日簽、臨時人員勞動契約、南投縣仁愛鄉104 年度原住民保留地租金收益款申請動用計畫表、南投縣仁愛鄉104 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表- 土地管理所、原住民族委員會104 年9 月1 日原民土字第1040048169號函、南投縣政府104 年9 月4 日府授原產字第1040178663號函、仁愛鄉公所103 年3 月11日仁鄉土管字第1030004153號函暨附件、仁愛鄉公所104 年6 月22日仁鄉土管字第1020008015號函暨附件、仁愛鄉公所102 年5 月6 日仁鄉土管字第1020008015號函（稿）；

仁愛鄉公所土地管理所人員、土地農業課業務執掌表7 份、仁愛鄉公所臨時人員勞動契約、臺灣銀行埔里分行綜合存款存摺封面及內頁交易明細影本、取款憑條影本各1 份在卷可稽（見廉政署卷第10頁、第21至23頁反面、第24至26頁反面、第27頁、第29至30頁、第32至37頁、第38頁、第40頁、第41至45頁、第52至54頁、第58至60頁、第69頁；

調查站卷第19至31頁、第33至46頁、第47至49頁），足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：一依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；

第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；

第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。

而刑法第10條第2項第1款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。

此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。

至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。

此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。

又按「授權公務員」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；

其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。

又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表）；

所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度台上字第706 號判決意旨參照）。

是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；

於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。

查被告於96年5 月2 日起至104 年8 月1 日止，擔任仁愛鄉公所土地管理所（後更名為土地農業課）短期進用臨時人員，負責原住民保留地可利用限度查定工作計畫、國有土地分配計畫及人民陳情案、土地糾紛調處會議紀錄及其他臨時交辦業務等情，業據被告供明在卷（見廉政署卷第1 至2 頁；

本院卷第46頁反面至第47頁），並有仁愛鄉公所土地管理所人員業務執掌表、仁愛鄉公所土地管理所業務執掌表、仁愛鄉公所土地農業課業務執掌表等附卷可按（見調查站卷第19至31頁）。

再依地方制度法第14條所定：「直轄、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」

，是南投縣仁愛鄉為地方自治團體，被告受僱於仁愛鄉公所，且從事關於土地管理所所轄之公共事務範圍內事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員身分。

（二）按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。

又刑法第218條第1項所稱之公印，指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章。

至於機關長官之簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，其所表現之印文亦非公印文（最高法院69年台上字第1676號、71年台上字第1831號判例意旨、82年度台上字第3771號判決意旨參照）。

經查，本案被告所盜用之「鄉長孔文博」印章，由形式上觀察，僅屬機關長官之職銜簽名章，而非印信條例所規定之「職章」，揆諸上揭說明，被告於偽造公文書上蓋用之「鄉長孔文博」印文，亦非公印文。

是核被告就事實欄一所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪；

就事實欄二所為，係犯刑法第134條前段、第216條、第211條之公務員假借職務上之機會，故意犯行使偽造公文書罪。

被告盜用「鄉長孔文博」印章用以偽造公文書後進而行使，其盜用印章之行為係偽造公文書之階段行為，偽造公文書之低度行為復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其假借職務上之機會為上開行使偽造公文書犯行，應依刑法第134條前段之規定加重其刑。

（五）被告就事實欄一部分所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，其所得在5 萬元以下，堪認情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。

（六）按依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。

政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3 目亦定有明文。

而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。

是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字第385 號判決意旨參照）。

次按貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，同條例第10條第1項並規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。

則所謂「自動繳交」，於所得財物追繳後應發還被害人者，自包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於將之繳交國庫，始符合鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法目的（最高法院102 年度台上字第3599號判決意旨參照）。

經查，被告就事實欄一所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，其雖係於杜雪琴向仁愛鄉公所政風室檢舉後，始至法務部廉政署中部地區調查組為自首之表示，然揆諸上揭說明，仁愛鄉公所政風室並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員，是被告於如事實欄一所示犯行為有偵查犯罪職權機關發覺前，即向法務部廉政署自承犯罪而願受裁判，自符合自首之要件，且被告業已主動將犯罪所得3 萬8,000 元返還被害人杜雪琴，業據被害人杜雪琴於本院審理時陳述明確（見本院卷第49頁反面），並有土地設定登記費收取憑據影本1 份在卷可按（見廉政署卷第10頁），依上開說明，本案屬所得財物追繳後應發還被害人之情形，被告主動將犯罪所得返還被害人杜雪琴，自仍符合「自動繳交」之要件，爰依貪污治罪條例第8條第1項前段規定，就被告所犯如事實欄一所示部分，遞減輕其刑。

另被告就如事實欄二所載之犯行亦係於有偵查犯罪職權機關發覺前，即向法務部廉政署自承犯罪而願受裁判，合於自首之要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

（七）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳已離婚、與前妻育有1 名3 歲之子女、該名子女由前妻照顧、目前與母親及弟弟同住、在工廠擔任倉管、經濟狀況清寒之生活狀況、高中畢業之智識程度（見本院卷第49頁反面）、此前未有經法院論罪科刑之素行狀況暨其於偵審中始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（八）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3 年，並依同法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，以啟自新。

（九）按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。

爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2 年。

四、關於沒收部分之說明：

（一）刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。

另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故貪污治罪條例第10條亦於104年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第10條第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，故有關違反貪污治罪條例之沒收，即應回歸刑法沒收章之規定論處。

（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第5項定有明文。

查被告已於偵查中將犯罪所得3 萬8,000 元返還被害人杜雪琴，業如前述，揆諸上開規定，自毋庸宣告沒收。

（三）另按盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號判例意旨參照）。

本案偽造之「仁愛鄉公所104 年6 月22日仁鄉土管字第1020008015號函」公文書，既已交付與楊月莉母親持有，已非被告所有，亦無修正後刑法第38條第3項第三人無正當理由取得之情形，爰不予宣告沒收。

又上開公文書上蓋印之「鄉長孔文博」印文1 枚，係被告盜用真正印章所蓋用之印文，揆諸前揭說明，並非偽造印章之印文，亦無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第2條第2項、第134條、第211條、第216條、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第5項、第93條第1項第2款、第37條，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 林雷安
法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 詹家杰
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第134條
（公務員犯罪加重處罰之規定）
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。