臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,審訴,590,20170223,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審訴字第590號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張宗道
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4388號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

張宗道明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠張宗道明知愷他命為藥事法第20條第1款所規定之偽藥，並為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年7 月3 日下午5 時許，在南投縣○○鎮○○路000 號竹山國中旁停車場內，將摻有愷他命之香菸2 支，無償轉讓予少年紀○凱（87年11月生，真實姓名年籍詳卷）施用。

嗣因紀○凱於另案中供出上情而查獲。

㈡案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告張宗道於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人紀○凱於警詢、偵訊時之證述。

㈢南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、尿液檢驗報告各1 紙。

三、論罪科刑之理由：㈠按Ketamine（愷他命）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月2 日管證字第0930007901號函在卷可參。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種。

本件被告轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且本件被告轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告轉讓予紀○凱之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。

另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。

查本件被告轉讓愷他命之數量，並無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，且雖本件被告轉讓愷他命予紀○凱時，紀○凱尚未滿18歲而為少年，有毒品危害防制條例第9條規定可加重其刑之情形，惟依上開說明，仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。

又被告轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，從而尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併予敘明。

㈡又按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，此原則無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，均應遵循之，故被告轉讓第三級毒品愷他命，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、630 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號可資參照）。

㈢爰審酌被告明知愷他命係偽藥，仍無償轉讓偽藥予他人施用，對於他人身體健康亦造成嚴重之危害，惟其轉讓偽藥之次數僅1 次，對象僅1 人，兼衡其犯罪之動機、所生之危害，及犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。

㈡藥事法第83條第1項。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第五庭 法 官 陳宏瑋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張亞筑
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。