臺灣南投地方法院刑事-NTDM,105,簡上,63,20170517,1

臺灣南投地方法院刑事判決 105年度簡上字第63號
上 訴 人
即 被 告 吳溢淀
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡易庭中華民國105 年10月17日105 年度投簡字第401 號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第2502號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳溢淀明知海洛因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，無正當理由依法不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年6 月5 日15時許，在范穎傑所駕駛而搭載洪正順及吳溢淀之車牌號碼000-0000號自用小客車上，於行經南投縣草屯鎮博愛路之際，自洪正順（所涉違反毒品危害防制條例犯行，另經本院以105 年度訴字第133 號判決在案）處無償受讓海洛因1 包（驗餘淨重0.278 公克）後，執持占有之。

嗣警於同日15時25分許，在南投縣○○鎮○○路0000號前盤查上開車輛，復經吳溢淀之同意執行搜索，當場扣得上開海洛因1 包，乃查悉上情。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。

查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（參見本院第二審卷第83頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見本院第二審卷第100 頁至第103 頁），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳溢淀坦承有持有前開海洛因而遭警查獲之事實，然辯稱：其該次持有之毒品與本院105 年度審訴字第435 號施用毒品案件中所施用之毒品為同一包，故其持有之行為應為施用所吸收，本件不應再論以持有第一級毒品罪等語。

經查：㈠本件被告於前揭時地，自另案被告洪正順處無償取得海洛因，隨即在持有海洛因之狀態下遭員警查獲，並扣得海洛因1包等情，業據被告於警詢時供稱：「當時在車上時，洪正順有拿海洛因一小包給我，要給我施用，因為我向洪正順索取的」；

於偵查中供稱：「我在車上時，向洪正順要求拿一些海洛因給我施用，洪正順就拿上開海洛因1 包及毒品分裝袋1 包給我，看我自己要用多少，結果還來不及施用，警方就來攔查了，他給我的時間是同日下午3 時許，當時車子在草屯鎮博愛路上」等語明確（參見警卷第8 頁；

偵卷第41頁），依據被告前開所述，可知被告於案發當日，與洪正順在前開車輛上，先向洪正順索要海洛因1 包欲施用，然其於取得海洛因後，未及施用，即遭警盤查而扣得該包海洛因。

此外，並有本院搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警卷第11頁至第16頁），復有上述海洛因1 包（驗餘淨重0.278 公克）扣案可佐。

從而，被告前揭所述其於案發當日確有向洪正順索討海洛因後，執持占有該海洛因之事實，即堪認定。

㈡被告雖於本院準備程序中辯稱：本件所被查獲之海洛因，與其另案105 年度審訴字第435 號施用第一級毒品案件中所施用之海洛因為同一包，因其在該施用第一級毒品之案件中陳述時，記憶不清，所以誤述時間，案發當日被查獲前約一、兩個小時，洪正順在路邊車上給伊毒品一小包，伊就拿取夾鏈袋內部分海洛因粉末裝入針筒施用，其餘夾鏈袋內剩下的毒品再還給洪正順。

一、兩個小時後，車子開到博愛路7-11前面，伊又轉頭跟洪正順說：『我現在人不舒服，剛剛沒有用完那包再給我用。』

，洪正順拿給伊，伊還沒開始施用，就被警察抓到，其實洪正順兩次給伊的海洛因是同一包云云（見本院第二審卷第7 頁、第83頁反面）。

惟查：被告於本案警詢時業已供稱：「當時在車上時，洪正順有拿海洛因一小包給我，要給我施用，因為我向洪正順索取的」；

復於偵查中供稱：「我在車上時，向洪正順要求拿一些海洛因給我施用，洪正順就拿上開海洛因1 包及毒品分裝袋1 包給我，看我自己要用多少，結果還來不及施用，警方就來攔查了，他給我的時間是同日下午3 時許，當時車子在草屯鎮博愛路上」等語綦詳，已如前述，然觀諸被告前開供述內容，可知被告於警詢及偵查中均明確供述其係案發當日在車上向洪正順索要海洛因以便施用後，經洪正順拿取海洛因1 包給被告，然未及施用，即遭警方查獲，可見其該次向洪正順拿取之海洛因，尚未經其施用，且經本院依職權調本院105 年度審訴字第435 號卷宗核閱，其於該案之警詢、偵查之訊問中所述之內容，亦同於本案警詢、偵查中所述之內容，前後一致，並無相互齟齬之處。

綜上情以觀，堪認被告前於警詢及偵查中之供述為可採，而其於本院審理時始供述其持有之海洛因與另案所施用之海洛因為同一包之辯解，即應屬臨訟諉卸之詞，並不可採。

㈢綜合上述，本件事證明確，被告前揭犯行應與事實相符，自應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」毒品，係指行為人主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀態為已足。

不問其持有之原因為何，及占有管領時間之久暫。

甚至該毒品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有、嗣後須否交還他人等，均與持有行為之成立無涉（最高法院103 年度台上字第4137號判決參照）。

查被告吳溢淀於前揭時地，因欲施用海洛因，而向洪正順索要海洛因1 包（驗餘淨重0.278 公克）後，執持占有之，旋遭員警查扣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

㈡本院審酌被告無視國家杜絕毒品之政策，明知海洛因為違禁物，無正當理由不得任意持有，竟仍非法持有之，所為實屬可責；

惟考量其持有毒品之數量並非甚鉅，且尚無證據證明該行為業已造成實質損害；

並兼衡其有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例及贓物等前案犯行之素行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽；

暨其家庭經濟狀況勉持之生活情形（見警卷第5 頁調查筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：⒈按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分有關沒收規定之修正，應適用修正後之規定，並無新舊法比較之必要。

而刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收之規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

。

又刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

從而，有關沒收規定之法律競合，依據「後法優於前法原則」及「特別法優於普通法原則」，其他刑事特別法關於沒收之規定原則上亦應適用刑法沒收專章之規定，惟若該等刑事特別法關於沒收之規定為特別規定者，或該等刑事特別法關於沒收之規定係在刑法沒收專章施行後施行者，則仍應依該等刑事特別法關於沒收之規定而為適用。

查毒品危害防制條例第18條第1項於105年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行。

修正後該條文前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。

觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，足見該等規定為刑法沒收專章施行後所施行，且為刑法沒收專章之特別規定，依據前揭修正後毒品危害防制條例第18條第1項及刑法第11條但書規定，自應優先於刑法沒收專章之規定而為適用，先予說明。

⒉查本案扣案之海洛因1 包，經送鑑驗，結果確為第一級毒品海洛因（驗後淨重0.278 公克）無訛，此有衛生福利部草屯療養院105 年6 月21日草療鑑字第1050600235號鑑驗書1 份在卷可稽（見偵卷第63頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

又本案扣案第一級毒品海洛因1 包之包裝袋顯留有毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離，應將之同視為毒品，併依同上規定，宣告沒收銷燬之。

四、綜合上開說明，原審依被告所犯本案之上開犯罪情節及個別情況，已詳為審酌一切情狀，論罪並無疑義，量刑亦無過重，或任何罪刑顯不相當之情事，本件上訴人即被告固以前揭情詞提起上訴，惟其所辯並不可採，已如前述，從而被告此部分之上訴，即應無理由。

末按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形，本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重之罪名，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，不另行論罪而言（最高法院103 年度台上字第2301號判決參照）。

揆諸此最高法院判決說明，可知在施用毒品案件，之所以得以不另論持有毒品，係因在性質上，持有毒品之行為目的係在施用毒品，故持有行為為施用行為之當然結果，本質上兩者自屬實質一罪，故即無重複評價之餘地，而本件縱依被告前揭所述，其施用海洛因及其後被查獲所持有之海洛因為同一包海洛因，惟觀諸其供述內容，可知其最後遭員警查獲時所持有之海洛因是被告欲第二次施用而向洪正順討要，因之該包海洛因縱與其第一次向洪正順討要取得並施用剩下而返還予洪正順之海洛因為同一包，該第二次持有海洛因之行為即係基於被告第二次之犯意而為之，自無法被其第一次施用毒品之犯行所包含在內，自亦無依吸收關係論擬之餘地，併予說明。

綜合上述，本件被告之上訴，為無理由，自應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王全中到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 丁婉容
法 官 陳斐琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張妤凡
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日