臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,金易,1,20190326,1

臺灣南投地方法院刑事判決 107年度金易字第1號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳健禎


上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3663號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

吳健禎犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、吳健禎明知有價證券買賣之代理，係依證券交易法經營之證券業務；

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；

以及未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟於民國104 年7 月間向黃上杰誇耀其股票操作能力甚佳、獲利豐厚，邀約黃上杰委由其代為買賣股票，黃上杰乃自104 年9 月1 日起委託吳健禎代為操作黃上杰之中國信託綜合證券股份有限公司文心分公司帳號：00000000000 號帳戶（集保帳戶）之股票買賣（銀行帳戶為中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶），並且提出資金新臺幣（下同）120 萬元，約定如有獲利，吳健禎收取獲利總額60% 作為代理佣金，如有虧損，吳健禎負擔虧損總額50% 。

吳健禎更於104 年12月下旬某日，以未經設立登記之伍騰經銷有限公司名義，與黃上杰就上開中國信託證券股票帳戶操作事宜簽訂授權代理投資契約書。

吳健禎因此持續代為操作上開中國信託證券股票帳戶之股票買賣事宜迄至105 年4 月5 日為止。

二、案經黃上杰委由鄭志明律師訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：本案被告吳健禎所犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義營業及為法律行為罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序；

又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告迭於偵訊、本院準備程序及審理（見他卷第59頁、本院卷第42、215 、260 、266 頁）時坦承不諱，核與告訴人黃上杰（見本院卷第215 頁）所述情節大致相符，並有公司及分公司基本資料查詢、本院105 年度簡上字第79號民事判決、中國信託商業銀行股份有限公司106 年7 月3 日函及附件（見他卷第15、17至51頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107 年10月16日函、中國信託綜合證券股份有限公司文心分公司107 年10月23日函及附件、授權代理投資契約書（印自本院105 年度簡上字第79號民事案件卷宗第191 頁）、中國信託綜合證券股份有限公司文心分公司107 年11月19日函及附件、108 年1 月30日函及附件（本院卷第63、153 至179 、187 、193 至199 、231 至255 頁）等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，得予採信。

㈡此外，起訴意旨雖認就上開中國信託證券股票帳戶操作事宜簽訂之授權代理投資契約書，係於104 年12月19日簽訂；

且被告持續代為操作告訴人之上開中國信託證券股票帳戶迄至105 年5 月間為止。

惟核：㈠被告陳稱上開授權代理投資契約書係於104 年12月19日之後寫的，相差沒幾天（見本院卷第260 頁），被告及告訴人均稱上載104 年7 月1 日是契約起算日期（見本院卷第215 頁），卷內復無其他證據足佐契約是於104 年12月19日簽訂，應認上開授權代理投資契約書係於104 年12月下旬某日簽訂。

㈡被告陳稱持續代為操作上開中國信託證券股票帳戶迄至105 年4 月5 日，之後就進不去那帳戶，告訴人已有變更帳戶密碼（見本院卷第43頁），而經本院函詢中國信託綜合證券股份有限公司文心分公司，告訴人之上開中國信託證券股票帳戶於105 年4 月5 日確有更改密碼情形（見本院卷第153 、179 頁），足見被告此部分之陳述應符實情，可以採信，均予敘明。

㈢本案事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑之理由：㈠按依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。

二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。

三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；

非證券商不得經營證券業務。

證券交易法第15條、第44條第1項分別定有明文。

次按，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

公司法第19條第1項復有明文。

查被告非證券商，經營股票買賣之代理業務，並以未經設立登記之公司名義與告訴人簽訂契約，違反證券交易法第44條第1項、公司法第19條第1項之規定；

核其所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義營業及為法律行為罪。

且因本案被告犯行純係代為操作股票集保帳戶之股票買賣事宜，尚無涉及投資資產之委任交付或信託移轉行為，故與證券投資信託及顧問法所稱之全權委託投資業務有別，應予敘明。

㈡再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

查證券交易法第44條第1項關於非證券商不得經營證券業務之規定，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為之特徵，核屬集合犯之一種；

則被告自104 年9 月1 日起至105 年4 月5 日止，持續代為操作告訴人之上開中國信託證券股票帳戶之股票買賣犯行，自應論以集合犯之實質上一罪。

而起訴意旨固認被告持續代為操作告訴人之上開中國信託證券股票帳戶迄至105 年5 月間為止，然依前揭說明，應認係至105 年4 月5 日為止，已如前述，又此部分（105 年4 月6 日至105 年5 月間）若有成立犯罪，與前開論罪科刑部分為集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

㈢被告同時觸犯上開2 罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪處斷。

㈣又被告於102 年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度訴字第1040號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱：甲案），並於104 年4 月1 日徒刑執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為參。

其於甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，酌以本案犯罪起始時間（104 年9 月1 日）距離甲案執行完畢時間非久，顯然被告對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑。

㈤爰審酌被告曾因詐欺案件經本院判決判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在案足佐，仍不知悔改，而其知悉經主管機關許可及發給許可證照之證券商始得經營有價證券買賣之代理業務，竟仍代理告訴人之股票集保帳戶之股票買賣事宜，非僅破壞證券交易市場之秩序，並且逸脫金融主管機關之監管，行為實不可取，兼衡其犯後坦承犯行、尚見悔意，迄今未與告訴人達成和解，高職畢業之智識程度、打零工為生（見本院卷第267 頁）之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、代理股票買賣之時間與規模、犯罪情節等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈥另按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效之刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告自承其因本案犯罪「獲得報酬1 萬5,000 元」（見本院卷第260 頁），為其犯罪所得，應依裁判時之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項，公司法第19條第2項，刑法2 條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪紹文提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二庭 法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張馨方
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第175條第1項
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有2 人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。