臺灣南投地方法院刑事-NTDM,107,審原訴,24,20190306,1

臺灣南投地方法院刑事判決 107年度審原訴字第24號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 田金盛



指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4297號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

田金盛犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠田金盛明知位於濁水溪第29林班地座標（X:273505、Y:0000000 ）周圍之土地（下稱本案土地) 為中華民國所有，現由行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）所管領，亦屬水土保持法所稱之山坡地，若欲在上開土地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關同意。

竟基於違反水土保持法之犯意，未經南投林管處同意，即自民國79年間某日起，在本案土地上設置蓄水池1 座，及種植高麗菜，而墾殖、占用前開土地，合計達0.5914公頃，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。

㈡案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告田金盛於警詢時之供述、於偵訊及本院準備程序與審理時之自白。

㈡證人即南投林管處埔里工作站約僱護管員謝國華於警詢時、偵查中之證述。

㈢南投林管處107 年7 月30日投授埔政字第1074403871號函暨所附埔里工作站森林被害報告書、107 年10月1 日投政字第1074 109535 號函暨所附森林被害告訴書、濁水溪事業區第29 林 班遭越界開墾相關位置圖各1 份、現場照片48張及本案土地現況照片2 張。

三、論罪科刑：㈠論罪部分：⒈按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。

又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決參照）。

⒉次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；

若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。

⒊再按水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。

蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。

從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。

⒋查被告在本案土地上設置蓄水池1 座及種植作物高麗菜，固為非法墾殖、占用本案土地，然觀卷附現場照片及航照圖（見警卷第29至45頁），周圍土地未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，並無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形不符。

又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。

是被告雖已著手實施非法墾殖、占用之構成要件行為，惟尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。

㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。

被告自79年間某日起在本案土地上設置蓄水池1 座及種植作物，直至經南投林管處埔里工作站人員於107 年7 月9 日至現場實地測量而具體查獲本案時止，其墾殖、占用本案土地之行為均係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。

又本案被告之犯行應適用行為終了時即遭查獲時之水土保持法第32條第4項、第1項前段之規定，併予敘明。

㈢被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈣爰審酌被告未經同意在林班地擅自墾殖、占用如附圖所示，破壞地貌，致生水土流失之危險，所為應予非難。

暨其犯後坦承犯行，且現已移除本案土地上之占用物及墾殖物（見本院卷第88頁、第95頁），並將土地返還南投林管處之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，且並已清除所本案土地上之占用物及墾植物，尚具悔意，是認被告經此偵審程序後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。

又被告本案犯行對於水土資源之保育及水土保持之維護業已造成危害，為使其於緩刑期間內能深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並彌補因其犯行而可能衍生之社會成本，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付如主文所示之金額。

四、沒收部分：按犯水土保持法第32條條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。

查被告於本案土地上設置之蓄水池1 座及所種植之作物高麗菜，業經移除而不復存在，此經被告及告訴代理人蕭文忠於本院審理時陳稱明確（見本院卷第88頁），復有現況照片2 張附卷足佐（見本院卷第95頁），已無沒收之客體存在，自無從再為沒收諭知。

五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項。

㈢刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款。

六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。

本案經檢察官林宏昌、鄭文正提起公訴，經檢察官廖秀晏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第五庭 法 官 葉峻石
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳淑怡
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。