臺灣南投地方法院刑事-NTDM,108,投簡,243,20190917,1

臺灣南投地方法院刑事簡易判決 108年度投簡字第243號
聲 請 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 汪献章


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第1954號）及移送併辦（108 年度偵字第2970號），本院判決如下：

主 文

汪献章共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號⒈至⒔所示之物，均沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實㈠汪献章自民國107 年9 月3 日受讓址設南投縣○○市○○路0 段000 號1 樓之「連勝選物便利商店」擔任負責人，並自107 年9 月間某日起，以月薪新臺幣（下同）26,000元之代價聘僱吳沛諭擔任該店店員，其2 人明知「連勝選物便利商店」未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關南投縣政府領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，於107 年11月間某日起，提供上開公眾得出入之便利商店為賭博場所，擺放如附表編號⒉至⒎所示之14臺賭博性電子遊戲機臺為賭具，聚集不特定之人賭博財物，而經營電子遊戲場業，並吳沛諭由在該店內負責看管上開賭博性電子遊戲機臺、開洗分及兌換現金予賭客（吳沛諭部分業經本院以108 年度投簡字第159 號判決判處有期徒刑2月在案）。

其等賭博之方式係依以1 元兌換1 分之比例開分供賭客把玩機臺，若賭客押中，可贏得倍數不等之分數，若賭客未押中，則押注之分數消失，開分賭金歸汪献章。

賭客把玩結束時，如機台內尚有分數，可將所留分數以相同之比例，向吳沛諭兌換取回現金。

嗣經警於108 年4 月10日12時15分許，持本院核發之搜索票前往上開便利商店執行搜索，當場自兌換籌碼處即「連勝選物便利商店」櫃檯處扣得如附表編號⒈所示賭資，並扣得如附表編號⒉至⒎所示之當場賭博之器具14臺，另扣得如附表編號⒏至⒔所示等物，而查獲上情。

㈡案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。

二、證據名稱：㈠被告汪献章於偵查中之自白。

㈡證人吳沛諭、張鋕杰、蕭佳政於警詢、偵查中之證述。

㈢本院108 年聲搜字第204 號搜索票、南投縣政府警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府、警察局聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、商業登記抄本、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份、現場及扣案物照片40張。

㈣扣案如附表編號⒈至⒔所示之物。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告汪献章所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

㈡被告汪献章與共犯吳沛諭2 人彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。

次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。

被告自107 年11月間某日起至108 年4 月10日12時15分許為警查獲時止之期間內，以如附表編號⒉至⒎所示賭博性電子遊戲機具與不特定人對賭而經營電子遊戲場業，就其共同違反電子遊戲場業管理條例部分，因該罪性質上屬反覆營業性質之集合犯，應屬實質上一罪；

另就其共同與賭客對賭部分，因多次行為係於密切接近之時、地實施，且侵害同一之社會公共秩序善良風俗法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，則應屬接續犯之包括一罪。

㈣被告以一行為觸犯前開未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業罪處斷。

㈤檢察官移送併辦部分（即108 年度偵字第2970號），與本案聲請簡易判決處刑之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。

㈥爰審酌被告未依規定領有營業級別證而共同非法經營電子遊戲場業，且與不特定賭客賭博財物，非但破壞政府對電子遊戲場業之行政管理秩序，亦助長社會賭博之投機歪風，兼衡被告為實際經營之負責人，併考量本案所擺設賭博性電子遊戲機具之數量為14臺、扣案賭資為11,300元之規模，經營期間約5 月餘，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈦沒收部分：扣案如附表編號⒈所示在櫃檯查扣之賭資11,300元，為在兌換籌碼處之財物，又扣案如附表編號⒉至⒎所示之賭博性電子遊戲機臺14臺（含IC晶片共14片），均屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。

扣案如附表編號⒏至⒔所示之物，均屬被告所有，係供其犯本案之罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

聲請簡易判決處刑書認附表編號⒏至⒔所示部分應依刑法第266條第2項規定宣告沒收，容有未洽，併此敘明。

㈧不另為無罪之諭知部分：⒈按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；

又上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。

即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。

易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。

⒉聲請簡易判決處刑意旨及移送併辦意旨書認被告涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非以其自白、證人即共犯吳沛諭、證人即賭客張鋕杰、蕭佳政之證述及本院108 年聲搜字第204 號搜索票、南投縣政府警察局督察科搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府、警察局聯合稽查電子遊戲場會勘紀錄表、商業登記抄本、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場暨扣案物照片為其主要論據。

惟查，被告固係「連勝選物便利商店」之負責人，而該店內擺設賭博性電子遊戲機臺供人把玩，縱依機器之設計結構，店家勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質乃以該遊戲機臺代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，而與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設機臺供人玩樂者，仍是憑偶然之事實，以決定財物之得喪，無何從中抽取金錢圖利之情形。

揆諸前開說明，被告所為自與刑法第268條之要件相間，難以該罪相繩。

此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官聲請以簡易判決處刑及移送併辦之此部分犯行，惟因聲請簡易判決處刑意旨及移送併辦意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項。

㈡電子遊戲場業管理條例第22條。

㈢刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段。

㈣刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

五、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官王元隆聲請以簡易判決處刑，並經檢察官劉仁慈移送併辦。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
南投簡易庭 法 官 孫 于 淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 庠 熙
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附表
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 │編號│   物    品    名    稱   │ 數  量 │  備  註  │
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 │⒈  │在賭臺或兌換籌碼處之賭資  │11,300元│          │
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 │⒉  │世界杯彈珠機臺            │1 臺    │含IC板1 塊│
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 │⒊  │賽馬機臺（雙人座）        │1 臺    │含IC板1 塊│
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒋  │HUGA機臺                  │2 臺    │含IC板2 塊│
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒌  │KK猩機臺                  │7 臺    │含IC板7 塊│
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒍  │小瑪莉機臺                │2 臺    │含IC板2 塊│
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒎  │魚機機臺（六人座）        │1 臺    │含IC板1 塊│
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒏  │108年4月10日機臺報表      │1 張    │          │
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 │⒐  │機臺開分鑰匙              │1 支    │          │
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒑  │機臺交接空白報表          │1 本    │          │
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒒  │大門（店門）遙控器        │1 只    │          │
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒓  │監視器主機                │1 臺    │          │
 ├──┼─────────────┼────┼─────┤
 │⒔  │監視器螢幕                │1 臺    │          │
 └──┴─────────────┴────┴─────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。